16 Forbud mot diskriminering på grunn av graviditet mv.

16.1 Innledning

Departementet foreslår å tydeliggjøre vernet mot diskriminering på grunn av graviditet, fødsel, amming og permisjon ved fødsel eller adopsjon (graviditetsdiskriminering). For å gjøre det tydeligere at forbudet mot graviditetsdiskriminering er svært strengt, foreslår departementet å lovfeste en egen bestemmelse som angir når forskjellsbehandling på grunn av graviditet, fødsel, amming og permisjon ved fødsel eller adopsjon er lovlig. Forslaget innebærer en lovfesting av det som allerede er gjeldende rett på området.

Dette kapittelet gjelder det generelle forbudet mot graviditetsdiskriminering. De særlige bestemmelsene om rettigheter ved foreldrepermisjon behandles i kapittel 27.6. Den foreslåtte bestemmelsen om tilrettelegging på grunn av graviditet i arbeid og utdanning behandles i kapittel 23. Forbudet mot innhenting av opplysninger om graviditet, adopsjon og planer om å få barn behandles i kapittel 27.3.

16.2 Gjeldende rett

16.2.1 Likestillingsloven

Likestillingsloven § 5 forbyr direkte og indirekte diskriminering på grunn av kjønn. Diskriminering på grunn av graviditet og permisjon ved fødsel eller adopsjon regnes som diskriminering på grunn av kjønn, jf. § 5 første ledd andre punktum.

Etter ordlyden åpner likestillingsloven 2013 for samme adgang til direkte og indirekte forskjellsbehandling. Det følger av den generelle bestemmelsen om lovlig forskjellsbehandling i § 6 at forskjellsbehandling ikke er i strid med diskrimineringsforbudet når den har et saklig formål, er nødvendig og forholdsmessig. I forarbeidene til likestillingsloven 2013 har imidlertid departementet gitt klare føringer for anvendelsen av § 6 i saker som gjelder graviditet og permisjon ved fødsel eller adopsjon.

Ifølge forarbeidene, Prop. 88 L (2012–2013) kapittel 20.2 side 170, er det et absolutt forbud mot forskjellsbehandling på grunn av:

• Kvinners svangerskapskontroll (arbeidsmiljøloven § 12-1),

• Kvinners svangerskapspermisjon før fødselen (arbeidsmiljøloven § 12-2),

• Kvinners seks ukers fødselspermisjon etter fødselen (arbeidsmiljøloven § 12-4),

• Kvinners ammefri (arbeidsmiljøloven § 12-8),

• Fedres omsorgspermisjon (arbeidsmiljøloven § 12-3) og

• Fedres foreldrepermisjon under uttak av fedrekvote (arbeidsmiljøloven § 12-5 og folketrygdloven § 14-12).

Det går også frem av forarbeidene at vernet mot forskjellsbehandling på grunn av annen foreldrepermisjon etter arbeidsmiljøloven § 12-5 i noen tilfeller vil være absolutt, jf. Prop. 88 L (2012–2013) kapittel 20.2 side 170. Hvor langt det absolutte vernet strekker seg, er ikke avklart i forarbeidene og heller ikke gjennom praksis. Det følger imidlertid av forarbeidene at det er et absolutt forbud mot forskjellsbehandling ved ansettelser og oppsigelser. Det er med andre ord ingen adgang til å la være å ansette eller å si opp noen fordi de har hatt eller skal ha foreldrepermisjon, jf. Prop. 88 L (2012–2013) kapittel 10.4.1.1 side 68. Dette er i tråd med praksis både fra EU-domstolen, se kapittel 16.4.5 nedenfor, og fra Likestillings- og diskrimineringsombudet (LDO) og Likestillings- og diskrimineringsnemnda (LDN), jf. blant annet LDN sak nr. 7/2002, 3/2005 og 8/2006.

Forbudet mot forskjellsbehandling på grunn av foreldrepermisjon (utover den delen som er forbeholdt hver av foreldrene etter folketrygdloven) er ikke absolutt når det gjelder andre forhold enn ansettelser og oppsigelser. Det betyr at forbudet altså er mer betinget i tilfeller som gjelder for eksempel lønn og andre arbeidsvilkår. Forbudet mot forskjellsbehandling ved lønns- og arbeidsvilkår er presisert i likestillingsloven § 20, se kapittel 27.6. I Prop. 126 L (2011–2012) er det gitt en grundig gjennomgang av praksis fra EU-domstolen og LDN som gjelder graviditetsdiskriminering ved lønn og andre arbeidsvilkår.

Det følger av forarbeidene at diskrimineringsforbudet ikke skal stå i veien for å gi særlige rettigheter og vernetiltak for kvinner i forbindelse med graviditet, fødsel og amming, jf. Prop. 88 L (2012–2013) kapittel 20.2 side 170. Slik forskjellsbehandling vil være tillatt etter den generelle bestemmelsen om lovlig forskjellsbehandling i § 6. Dette viderefører likestillingsloven 1978 § 3a, som slo fast at det var adgang til å gi særlige rettigheter og regler om tiltak som skulle beskytte kvinner ved graviditet, fødsel og amming.

Forbudet mot diskriminering på grunn av graviditet og permisjon ved fødsel og adopsjon i 2013 er en videreføring av forbudet i likestillingsloven 1978. Selv om likestillingsloven 2013 har en annen språklig og logisk oppbygging av diskrimineringsforbudet, skal skjønnsvurderingen være den samme som etter 1978-loven. Forarbeidene til 1978-loven som omhandler graviditetsdiskriminering er derfor fortsatt relevante.

16.2.2 Arbeidsmiljøloven

Arbeidsmiljøloven § 15-9 (1) forbyr oppsigelse på grunn av graviditet. Gravide er dermed gitt et særlig oppsigelsesvern i arbeidsmiljøloven. Arbeidstaker som har lovfestet rett til permisjon etter arbeidsmiljøloven §§ 12-2, 12-3, 12-4 eller 12-5 første ledd, kan som utgangspunkt heller ikke sies opp med virkning i fraværsperioden. Arbeidsmiljøloven har også særlige prosessregler (blant annet rett til å fortsette i stillingen mens forhandlinger pågår ved tvist om arbeidsforholdet er lovlig brakt til opphør, jf. § 15-11), som i praksis stiller en oppsagt arbeidstaker sterkere enn etter likestillingsloven. Arbeidsgiver kan heller ikke forskjellsbehandle på grunn av graviditet, fødsel eller foreldrepermisjon ved valget av hvilke arbeidstakere som må gå ved masseoppsigelser i medhold av arbeidsmiljøloven § 15-7 andre ledd.

16.3 Internasjonale forpliktelser

FNs kvinnediskrimineringskonvensjon pålegger statene å forby diskriminering av kvinner. Diskriminering defineres i konvensjonen artikkel 1:

«I denne konvensjon betyr uttrykket «diskriminering av kvinner» enhver kjønnsmessig sondring, utelukkelse eller innskrenkning som har som virkning eller formål å svekke eller utelukke anerkjennelsen, utnyttelsen eller utøvelsen av kvinners menneskerettigheter og grunnleggende friheter på det politiske, økonomiske, sosiale, kulturelle, sivile eller ethvert annet område, på grunnlag av likestilling mellom menn og kvinner og uten hensyn til ekteskapelig status.»

Statene skal iverksette nødvendige tiltak for å avskaffe diskriminering av kvinner i arbeidslivet, jf. artikkel 11. I artikkel 11 tas det særlig sikte på å hindre diskriminering på grunn av ekteskap, morsoppgaver, graviditet og permisjon i forbindelse med graviditet og fødsel. Av artikkel 11 nr. 2 bokstav a fremgår det at statene er forpliktet til å iverksette tiltak for å forby avskjedigelse på grunn av graviditet eller svangerskapspermisjon. I artikkel 2 bokstav d pålegges statene å gi et særlig vern for gravide kvinner i yrker som er skadelige for dem.

16.4 EU-rett

16.4.1 Innledning

Likestillingsloven skal tolkes i tråd med EU-retten. Det er særlig fire direktiver som kan være aktuelle i saker som gjelder graviditetsdiskriminering. Disse er EUs likebehandlingsdirektiv (2006/54/EF), EUs direktiv om likebehandling av menn og kvinner i forbindelse med tilgang til og levering av varer og tjenester (2004/113/EF), EUs svangerskapsdirektiv (92/85/EØF) og EUs foreldrepermisjonsdirektiv (2010/18/EU). Alle de fire direktivene er en del av EØS-avtalen og er gjennomført i norsk rett. Direktivene er minimumsdirektiver. Det betyr at det er anledning til ha bestemmelser i nasjonal lovgivning som gir bedre rettigheter enn direktivene.

16.4.2 EUs likebehandlingsdirektiv (2006/54/EF)

EUs likebehandlingsdirektiv (2006/54/EF) har som formål å sikre menn og kvinner likebehandling og like muligheter ved «beskæftigelse og erhverv». Direktivet beskytter mot direkte og indirekte diskriminering på grunn av kjønn. I direktivets artikkel 2 nr. 2 c) er det presisert at «I dette direktiv omfatter forskelsbehandling … enhver form for dårligere behandling af en kvinde i forbindelse med graviditet eller barselorlov som defineret i direktiv 92/85/EØF.» Ifølge EUs svangerskapsdirektiv (92/85/EØF) skal kvinner ha rett til «barselorlov» i 14 uker før/etter fødsel, se kapittel 16.4.4. I praksis har EU-domstolen imidlertid lagt til grunn at det sterke vernet mot graviditetsdiskriminering også gjelder utover disse 14 ukene, se kapittel 16.4.6.

Det er presisert i fortalen til direktivet premiss 23 at:

«Ifølge Domstolens faste retspraksis udgør negativ forskelsbehandling af kvinder i forbindelse med graviditet og barsel direkte forskelsbehandling på grund af køn. Sådan forskelsbehandling bør derfor eksplicit være omfattet af dette direktiv.»

Indirekte forskjellsbehandling anses ikke som diskriminering dersom forskjellsbehandlingen er objektivt begrunnet i et legitimt mål, og midlene som brukes til å oppfylle målet er hensiktsmessig og nødvendig, jf. artikkel 2 nr. 1 b.

Direktivet artikkel 9, som gjelder «erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger», nevner eksempler på hva som anses som forskjellsbehandling. I bokstav g heter det at «regler, der suspenderer rettigheder eller adgangen til erhvervelse af rettigheder under lovbestemt eller overenskomstmæssig barselorlov eller orlov af familiemæssige årsager, som betales af arbejdsgiveren» anses som forskjellsbehandling etter direktivet.

EUs likebehandlingsdirektiv artikkel 14 nr. 2 åpner for unntak fra forbudet mot direkte forskjellsbehandling ved «adgang til beskæftigelse, herunder den dertil førende uddannelse». I slike tilfeller er det kun tillatt å forskjellsbehandle dersom det kjønnsspesifikke trekket, på grunn av arbeidets art, utgjør et regulært og avgjørende yrkesmessig krav. I tillegg er det et vilkår at målet er legitimt og at kravet står i rimelig forhold til målet.

Forskjellsbehandling vil også være tillatt hvis forskjellsbehandlingen gjøres for å oppfylle forpliktelsene etter EUs svangerskapsdirektiv (92/85/EØF) og EUs foreldrepermisjonsdirektiv (2010/18/EU). Det følger av EUs likebehandlingsdirektiv (2006/54/EF) artikkel 28 at «Dette direktiv gælder med forbehold af bestemmelser vedrørende beskyttelse af kvinner, særlig i forbindelse med graviditet og fødsel», og at «Dette direktiv gælder med forbehold af bestemmelserne i direktiv 96/34/EF og direktiv 92/85/EØF». Det betyr at forskjellsbehandling etter EUs svangerskapsdirektiv (92/85/EØF), som skal beskytte kvinner i forbindelse med graviditet og fødsel, ikke skal anses som forskjellsbehandling etter likebehandlingsdirektivet.

EUs likebehandlingsdirektiv (2006/54/EF) har også andre bestemmelser som er relevante i saker om graviditetsdiskriminering. Det er tatt inn en bestemmelse i artikkel 15 som presiserer diskrimineringsvernet ved tilbakekomst fra foreldrepermisjon, som tilsvarer likestillingsloven § 20. Det er også en bestemmelse om oppsigelsesvern i artikkel 16.

16.4.3 EUs direktiv om likebehandling av menn og kvinner i forbindelse med tilgang til og levering av varer og tjenester (2004/113/EF)

EUs direktiv om likebehandling av menn og kvinner i forbindelse med tilgang til og levering av varer og tjenester (2004/113/EF) artikkel 4 nr. 1 bokstav a definerer forskjellsbehandling på grunn av «graviditet og moderskab» som direkte forskjellsbehandling. Dette er også nedfelt i fortalen premiss 20. Det følger av artikkel 4 nr. 2 at direktivet ikke berører gunstigere bestemmelser om beskyttelse av kvinner i forbindelse med «graviditet og moderskab».

Ifølge direktivet artikkel 4 nr. 5 står direktivet ikke i veien for forskjellsbehandling hvis leveringen av varer eller tjenester utelukkende eller først og fremst er til personer av det ene kjønn, dette er begrunnet i et legitimt formål og midlene til å oppfylle målet er hensiktsmessige og nødvendige. I fortalen punkt 16 er det angitt hva som kan være slike legitime mål. Av artikkel 5 nr. 3 fremgår det at omkostninger i forbindelse med «graviditet og moderskab» ikke under noen omstendighet må føre til forskjeller i enkeltpersoners premier og ytelser.

16.4.4 EUs svangerskapsdirektiv (92/85/EØF)

EUs svangerskapsdirektiv (92/85/EØF) er et arbeidsmiljødirektiv som tar sikte på å beskytte og bedre arbeidsforholdene for arbeidstakere som er gravide, nettopp har født barn eller ammer. Staten skal blant annet sikre rett til minst 14 ukers betalt permisjon i forbindelse med fødsel for å beskytte morens fysiske tilstand og det særlige forholdet mellom mor og barn, jf. artikkel 8. Direktivet pålegger også arbeidsgivere plikt til å hindre at gravide og ammende arbeidstakere utsettes for risiko som kan ha negativ innvirkning på graviditeten og ammingen, se artikkel 4–7.

Artikkel 10 forbyr oppsigelse på grunn av graviditet eller fødselspermisjon. Artikkel 11 regulerer opprettholdelse av rettigheter knyttet til arbeidsavtalen. Under fødselspermisjon skal rettigheter som arbeidstakeren har i sin arbeidsavtale ivaretas, jf. artikkel 11 nr. 2 a).

16.4.5 EUs foreldrepermisjonsdirektiv (2010/18/EU)

EUs direktiv om rammeavtale om foreldrepermisjon (2010/18/EU) iverksetter rammeavtalen og har til formål å gjøre det enklere for kvinner og menn å kombinere arbeidsliv og familieliv, samt å fremme like muligheter og likebehandling mellom kvinner og menn. Ifølge direktivet skal mannlige og kvinnelige arbeidstakere ha en individuell rett til permisjon i minst fire måneder. Rammeavtalen § 5 nr. 1–4 har regler om arbeidstakeres rettigheter og ikke-diskriminering ved uttak av foreldrepermisjon, herunder opprettholdelse av rettigheter knyttet til arbeidsavtalen og vern ved oppsigelse.

16.4.6 Praksis fra EU-domstolen om graviditetsdiskriminering

Det absolutte vernet mot diskriminering på grunn av graviditet og visse deler av foreldrepermisjonen, er et resultat av EU-domstolens praksis, som nå er kodifisert i EUs likebehandlingsdirektiv (2006/54/EF). EU-direktivene og EU-domstolen bygger på et skille mellom permisjon som skal beskytte arbeidstakere som er gravide, som nettopp har født og som ammer og lengre permisjoner som er begrunnet i andre hensyn enn barnets behov for omsorg og foreldrenes behov for å ta seg av sine barn selv. Det legges til grunn at det er et særlig sterkt vern mot forskjellsbehandling på grunn av permisjon som har til formål å beskytte mor og barn. I flere av sakene har det vært tale om lengre permisjoner enn de 14 ukene svangerskapsdirektivet angir som minimumskrav. Foreldrepermisjon som er begrunnet i andre hensyn enn å beskytte mor og barn, har ikke det samme sterke vernet.

Nedenfor redegjøres det for utvalgte dommer fra EU-domstolen. Flere relevante dommer om lønns- og arbeidsvilkår er gjengitt i Prop. 126 L (2011–2012).

I Dekker C-177/88 kom EU-domstolen til at forbigåelse av en kvinne ved ansettelse, begrunnet i økonomiske konsekvenser for virksomheten, måtte regnes som hovedsakelig begrunnet i graviditeten og dermed ikke var tillatt. Domstolen mente det ikke var relevant om det er tale om en midlertidig eller fast ansettelse.

Webb C-32/93 gjaldt oppsigelse av en gravid kvinne. Domstolen uttalte at det er et særlig vern mot oppsigelse i forbindelse med graviditet etter EUs svangerskapsdirektiv (92/85/EØF), fordi oppsigelse under graviditet kan innvirke på den fysiske og psykiske tilstanden hos gravide og kvinner som nettopp har født og ammer, og at et sterkt vern også vil minske risikoen for at kvinner avbryter svangerskap. Domstolen slo fast at en kvinne i foreldrepermisjon ikke kan sammenlignes med en mann med annet fravær, og at det ikke var tillatt å si opp en kvinne med den begrunnelse at kvinnen ikke fikk utført oppgavene hun var satt til på grunn av foreldrepermisjon.

Habermann-Beltmann C-421/92 gjaldt en kvinne som hadde blitt tilbudt en stilling som nattevakt på et sykehus. Da arbeidsgiver oppdaget at hun var gravid, ble ansettelsestilbudet trukket tilbake. For å verne kvinnen og barnet, var det etter nasjonale regler ikke lov å la gravide arbeide om natten. Domstolen konkluderte med at det å nekte en kvinne ansettelse på grunn av verneregler, ville være i strid med direktivet. Domstolen la også til grunn at det ikke var en bristende forutsetning at arbeidsgiver ikke var klar over graviditeten.

Også i Mahlburg C-207/98 uttalte EF-domstolen at en nasjonal lovgivning som forbyr at gravide kvinner settes til arbeidsoppgaver som innebærer visse former for risiko, ikke skal føre til at kvinner stilles dårligere ved ansettelse. Etter EU-retten kan dermed ikke arbeidsgivere nekte å ansette gravide kvinner med den begrunnelse at hun under graviditeten ikke kan utføre de arbeidsoppgavene som ligger til stillingen.

I Tele-Danmark C-109/00 kom EU-domstolen til at det ikke var adgang til å forskjellsbehandle en gravid kvinne ved tilsetting i en midlertidig stilling, selv om arbeidssøkeren ville ha permisjon i hele eller deler av ansettelsesperioden. Domstolen la også til grunn at kvinnen ikke var forpliktet til å opplyse om at hun var gravid.

Sass C-284/02 gjaldt spørsmål om permisjon skulle tas med i ansiennitetsberegningen. Spørsmålet var om kvinnens permisjonstid skulle regnes som ansettelsestid, når ansettelsestid var grunnlaget for opprykk til en høyere lønnsramme etter tariffavtalen. Domstolen uttalte at dersom ansiennitet er grunnlaget for høyere lønn, skal svangerskaps- og fødselspermisjon medregnes. Dette gjelder også permisjon utover de 14 ukene svangerskapsdirektivet setter som minimumskrav. Det avgjørende er om permisjonen skal beskytte kvinnens fysiske tilstand og forholdet mellom moren og barnet.

16.5 Nordiske lands rett

16.5.1 Svensk rett

Den svenske föräldraledighetslagen har i 16 § et forbud mot at arbeidsgivere diskriminerer arbeidssøkere eller arbeidstakere av grunner knyttet til foreldrepermisjon ved blant annet ansettelse og utvelgelse til intervju, lønns- og ansettelsesvilkår, oppsigelse, avskjed og permitteringer. Forbudet gjelder ikke dersom ulike vilkår eller ulik behandling er en nødvendig følge av permisjonen.

Av 17 § følger det at dersom en arbeidstaker sies opp eller avskjediges bare av grunner knyttet til foreldrepermisjonen, skal oppsigelsen eller avskjedigelsen anses ugyldig dersom arbeidstakeren krever det.

En kvinnelig arbeidstaker som venter barn, nylig har født eller ammer har rett til å bli omplassert til annet arbeid med samme ansettelsesvilkår, forutsatt at det er forbudt for henne å fortsette sitt vanlige arbeid etter forskrift gitt med hjemmel i arbeidsmiljøloven, jf. 18 §. Etter 19 § har en kvinnelig arbeidstaker som venter barn, og som derfor ikke kan utføre fysisk anstrengende oppgaver, rett til å bli omplassert til annet arbeid med samme ansettelsesvilkår. Retten til omplassering etter 19 § gjelder fra og med den sekstiende dagen før beregnet tid før fødselen. Retten til omplassering etter 18 og 19 §§ gjelder bare hvis det er rimelig å kreve at arbeidsgiver gir kvinnen annet arbeid i sin virksomhet. Dersom omplassering ikke er mulig, har kvinnen rett til permisjon, jf. 20 §.

16.5.2 Dansk rett

Den danske ligebehandlingsloven § 1 stk 2 definerer direkte forskjellsbehandling på grunn av kjønn blant annet som enhver form for negativ forskjellsbehandling i forbindelse med graviditet og under kvinners 14 ukers fravær etter fødselen. Ligebehandlingsloven har i kapittel 3 regler om graviditet, barsel og adopsjon. Det følger av § 9 at en arbeidsgiver ikke må avskjedige en lønnsmottaker fordi vedkommende har fremsatt krav om utnyttelse av retten til fravær, har vært fraværende etter barselloven eller for øvrig på grunn av graviditet, barsel eller adopsjon.

16.5.3 Finsk rett

Den finske jämställdhetslagen definerer direkte diskriminering på grunn av kjønn blant annet som at kvinner blir behandlet annerledes på grunn av graviditet eller fødsel, jf. 7 § andre ledd nr. 2. Indirekte diskriminering på grunn av kjønn er blant annet at kvinner og menn behandles ulikt på grunnlag av foreldreskap eller forsørgelsesbyrde. I 9 § fastslås at spesiell beskyttelse for kvinner på grunn av graviditet og fødsel ikke anses som diskriminering.

16.6 Diskrimineringslovutvalgets forslag (NOU 2009: 14)

Diskrimineringslovutvalget foreslo at graviditet og permisjon ved fødsel og adopsjon skulle listes opp som egne diskrimineringsgrunnlag og reguleres av lovens generelle unntaksbestemmelse, se NOU 2009: 14 kapittel 26 side 327. I forslaget fra utvalget var det inntatt en presisering i unntaksbestemmelsen om at forskjellsbehandling i arbeidsforhold bare kan skje dersom dette er nødvendig for utøvelsen av arbeid eller yrke. For annen forskjellsbehandling skulle den alminnelige unntaksbestemmelsen komme til anvendelse. Det vil si at forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles, ikke er i strid med diskrimineringsforbudet. Utvalget forutsatte imidlertid at dette kun ville være en videreføring av gjeldende rett, slik at vernet i visse situasjoner ville være svært strengt, jf. NOU 2009: 14 kapittel 16.5 side 193.

16.7 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo departementet at vernet mot graviditetsdiskriminering skulle tydeliggjøres. Blant annet ønsket departementet å gjøre det tydeligere at vernet mot diskriminering er strengere under graviditeten, i forbindelse med fødsel, herunder de første ukene etter fødsel, og i permisjoner som etter arbeidsmiljøloven og folketrygdloven er forbeholdt hver av foreldrene. På denne måten ønsket departementet å gjeninnføre enkelte elementer fra likestillingsloven 1978 som var falt bort i lovteksten til likestillingsloven 2013. Det ble derfor foreslått en egen bestemmelse om adgang til slik forskjellsbehandling. Bestemmelsen lød slik:

«Forskjellsbehandling på grunn av

• a) graviditet, fødsel (blant annet permisjon som nevnt i arbeidsmiljøloven § 12-4), amming og

• b) permisjon forbeholdt hver av foreldrene som nevnt i arbeidsmiljøloven § 12-3 og folketrygdloven § 14-12 første ledd

er bare tillatt der forskjellsbehandlingen er nødvendig for å beskytte kvinnen, fosteret eller barnet i forbindelse med graviditet, fødsel eller amming.

I særlige tilfeller kan forskjellsbehandling på grunn av permisjon ved fødsel og adopsjon i perioder som ikke omfattes av første ledd være tillatt hvis den

har et saklig formål, er nødvendig for å oppnå formålet og

ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles.

Ved ansettelse, forfremmelse, oppsigelse eller permittering er forskjellsbehandling på grunn av graviditet, fødsel, amming og permisjon i forbindelse med fødsel og adopsjon aldri tillatt.»

Departementet fremhevet i høringsnotatet at man ved bestemmelsen videreførte gjeldende rett, og at departementet ved dette lovfestet føringene som er gitt i forarbeidene til likestillingsloven 2013. Det ble også fremhevet at bestemmelsen skulle tolkes i tråd med våre EØS-rettslige forpliktelser, herunder EUs svangerskapsdirektiv (92/85/EØF), noe som innebar at bestemmelsens første ledd bokstav a skulle få anvendelse i tilsvarende antall uker som barselpermisjonen etter svangerskapsdirektivet (14 uker før/etter fødsel). Det ble også presisert at det ville være glidende overganger mellom vernet etter bestemmelsens første ledd og andre ledd, og at bestemmelsen ikke skulle utelukke at vernet kan være absolutt også i perioder av permisjonen utover de delene av permisjonen som er forbeholdt hver av foreldrene.

16.8 Høringsinstansenes syn

Blant høringsinstansene som uttaler seg om forslaget til ny graviditetsbestemmelse, uttaler nesten alle at de er positive til at vernet mot graviditetsdiskriminering tydeliggjøres i en egen bestemmelse. Kun én høringsinstans mener det ikke bør innføres en egen bestemmelse om graviditetsdiskriminering. Dette er Finans Norge, som mener vernet allerede er ivaretatt i likestillingsloven § 5 første ledd.

Høringsinstansene som uttaler at de er positive til at vernet mot graviditetsdiskriminering tydeliggjøres, er Likestillings- og diskrimineringsombudet (LDO), Helsedirektoratet, Skattedirektoratet, Oslo kommune, Avdeling for kvinnerett, barnerett, likestillings- og diskrimineringsrett (KVIBALD) ved Universitetet i Oslo, Oslo universitetssykehus v/ Nasjonal kompetansetjeneste for amming, Oslo bispedømmeråd, Komité for kjønnsbalanse og mangfold i forskning, Kirkelig Arbeidsgiverorganisasjon, LO, NITO, Fellesorganisasjonen (FO), Virke, Norsk Sykepleierforbund, Unio, YS, Juristforbundet, Jussformidlingen, Utdanningsforbundet, Juridisk rådgivning for kvinner (JURK), MiRA-senteret, Norges kvinne- og familieforbund, Norske kvinners sanitetsforening, Norsk kvinnelig teologforening, Norsk Kvinnesaksforening, Reform og Rettspolitisk forening. Advokatforeningen uttaler at de ikke har innvendinger mot forslaget til ny bestemmelse, mens Akademikerne uttaler at de er positive til presiseringene som er gjort når det gjelder diskrimineringsforbudet på arbeidslivets område. Dette antas også å omfatte forslaget til ny bestemmelse om graviditetsdiskriminering.

I høringsnotatet ba departementet om innspill til utformingen av bestemmelsen. Flere høringsinstanser har gitt innspill til dette. Mange høringsinstanser har påpekt at det er uheldig at §§ 9 og 10 har overskriften «lovlig forskjellsbehandling». Dette er blant annet påpekt av KVIBALD, LDO, Norsk Sykepleierforbund, Juristforbundet, Reform, Unio, Norsk Sykepleierforbund og JURK. KVIBALD skriver at «[l]ovteksten bør signalisere at likebehandling er hovedregelen. Vurderinger knyttet til adgangen til tillatt forskjellsbehandling er ikke i seg selv en hovedproblemstilling, det dreier seg om et unntak.»

Enkelte høringsinstanser har også andre innspill til bestemmelsens utforming. LDO mener det er behov for en sikkerhetsventil for forskjellsbehandling også når det gjelder graviditet, fødsel og lovforbeholdt permisjon. LDO skriver at:

«Ombudet har mottatt flere henvendelser som illustrerer at det kan være saklige grunner for å gjøre unntak i noen tilfeller. Eksempler er at en arbeidstaker kommer dårligere ut i forbindelse med graviditetsrelatert sykefravær, eller permisjonsfravær i forbindelse med gjennomføring av praksisperiode (turnustjeneste eller lignende ikke blir godkjent på grunn av fraværet), eller bortfall av resultatbasert bonus, firmabil og andre goder.»

LDO mener en slik formulering bør fremgå av lovens ordlyd og foreslår at formuleringen «eller i andre helt spesielle tilfeller» tas inn i den foreslåtte bestemmelsens første ledd. LDO mener departementet også bør vurdere hvordan dette strenge unntaket skal forstås i saker som gjelder bortfall av ulempetillegg på grunn av tilrettelegging under svangerskapet. LDO mener, i tråd med forslaget, at det ikke skal være rom for unntak ved ansettelse, forfremmelse, oppsigelse og permittering. LDO mener at også forlengelse av midlertidige stillinger bør nevnes i lovteksten.

JURK mener lovteksten ikke bør skille mellom permisjonskvotene som er forbeholdt hver av foreldrene og den delen av permisjonen som er felles. JURK mener det bør være et absolutt vern mot diskriminering under hele foreldrepermisjonsperioden, og viser til at EØS-forpliktelsene kun oppstiller minstekrav til medlemsstatene. Jussformidlingen i Bergen stiller spørsmål ved om det er behov for unntaksregler på dette området.

En del høringsinstanser har også uttalt seg om forholdet mellom graviditetsdiskrimineringsvernet og EUs svangerskapsdirektiv (92/85/EØF) artikkel 8 om at mor har rett til 14 uker barselpermisjon før/etter fødsel. Disse høringsinstansene er blant annet Universitetet i Oslo, KVIBALD, Oslo Universitetssykehus v/Nasjonal kompetansetjeneste for amming, Norsk gynekologforening, Initiativ bedre barseltid og en rekke privatpersoner. Initiativ bedre barseltid mener blant annet forslagets § 10 bør endres slik at det fremgår av bestemmelsen at kvinners 12 ukers barselpermisjon etter fødselen, skal anses som fravær på grunn av graviditet og fødsel. KVIBALD mener departementet i forbindelse med arbeidet med ny felles likestillings- og diskrimineringslov også bør utrede hvorvidt annet regelverk bør endres, herunder folketrygdloven § 14-12. De øvrige nevnte høringsinstansene krever at folketrygdlovens bestemmelser endres.

16.9 Departementets vurdering

16.9.1 Innledning

Departementet foreslår en egen bestemmelse om lovlig forskjellsbehandling på grunn av graviditet, fødsel og permisjon i forbindelse med fødsel og adopsjon, for å tydeliggjøre at vernet mot slik diskriminering er sterkt, og for å skape et klarere regelverk enn det vi har i dag. Dette har fått bred støtte i høringen. Bestemmelsen er kun en presisering og viderefører gjeldende rett.

Departementets forslag til lovbestemmelse er i all hovedsak den samme som departementet foreslo i høringsnotatet, men med enkelte justeringer.

Bestemmelsen skal tydeliggjøre at det er et særlig sterkt vern mot slik forskjellsbehandling på alle samfunnsområder. Samtidig er det vanskelig å fange opp alle nyanser av vernet i en lovbestemmelse. Det vil derfor fortsatt være nødvendig å se hen til forarbeidene og praksis.

16.9.2 Dagens likestillingslov mangler viktige presiseringer

I dagens likestillingslov reguleres graviditetsdiskriminering av lovens generelle hovedregel og den generelle adgangen til forskjellsbehandling som er saklig, nødvendig og forholdsmessig. Selv om det er gjort grundige presiseringer av vernet i lovens forarbeider, gir selve lovteksten uttrykk for at graviditetsdiskriminering er tillatt dersom vilkårene i bestemmelsen om lovlig forskjellsbehandling er oppfylt. Lovteksten gir ikke anvisning på at forbudet i en del tilfeller er absolutt eller tilnærmet absolutt.

Likestillingsloven 1978 ga i langt større grad uttrykk for at det er et svært strengt forbud mot forskjellsbehandling på grunn av graviditet, fødsel og den delen av foreldrepermisjonen som er forbeholdt hver av foreldrene. Likestillingsloven 1978 § 3 definerte forskjellsbehandling på grunn av graviditet, fødsel og permisjonsrettigheter forbeholdt mor eller far som direkte forskjellsbehandling på grunn av kjønn. Selv om det i praksis ble innfortolket en snever unntaksadgang, fulgte ikke denne unntaksadgangen av lovens ordlyd.

Da likestillingsloven 2013 ble behandlet i Stortinget, viste komiteens medlemmer fra Fremskrittspartiet, Høyre og Kristelig folkeparti (mindretallet) til at enkelte høringsinstanser mente forslaget svekket kvinners diskrimineringsvern. I Innst. 441 L (2012–2013) side 19 står det følgende om mindretallets syn:

«Disse medlemmer viser til at NKF påpeker blant annet at regjeringen fjerner det absolutte vern mot forskjellsbehandling i forbindelse med graviditet, fødsel og foreldrepermisjon. Også Likestillings- og diskrimineringsombudet er svært bekymret for at diskrimineringsvernet for gravide og foreldre som tar ut foreldrepermisjon i praksis vil bli svekket dersom lovforslaget blir vedtatt. Disse medlemmer legger til grunn at diskrimineringsvernet for gravide og foreldre som tar ut foreldrepermisjon ikke skal svekkes, og ber regjeringen sikre at dette ikke skjer.

Disse medlemmer fremmer på denne bakgrunn følgende forslag:

«Stortinget ber regjeringen komme tilbake til Stortinget med en evaluering av lovendringens virkninger og konsekvenser for diskrimineringsvernet for gravide og foreldre som tar ut foreldrepermisjon, innen to år etter lovens ikrafttredelse.»»

I artikkelen «Likestillingsloven 2013 og forenklingsjuss – en trussel mot individvernet?» har også professor Vibeke Blaker Strand påpekt at dette er uheldig fordi det kan skape uklarhet og misforståelser. Blaker Strand viser også til at det er problematisk at direktiver på kjønnslikestillingsområdet ikke gjennomføres i lovtekst, men at det lovgis gjennom forarbeidene.

Departementet er enig i at dagens regulering av graviditetsdiskriminering er vag og generell. Samtidig mener departementet at likestillingsloven 1978 heller ikke ga en tilfredsstillende regulering. I 1978-loven gikk det riktignok tydelig frem at det er et strengt forbud mot diskriminering som skjer på grunn av graviditet, fødsel og permisjon forbeholdt mor eller far (for eksempel fødselspermisjon og fedrekvote). At det også er forbudt å diskriminere noen på grunn av foreldrepermisjon utover kvotene som er forbeholdt mor eller far, gikk imidlertid ikke frem av likestillingsloven 1978. Departementet mener derfor at vernet mot graviditetsdiskriminering ikke bør utformes på samme måte som i 1978-loven.

16.9.3 Hvordan bør vernet presiseres?

Departementet har foreslått at den generelle bestemmelsen om lovlig forskjellsbehandling i § 9 skal presiseres, slik at det skal gå tydeligere frem at det er et særlig strengt forbud mot direkte forskjellsbehandling i arbeidsforhold, se kapittel 14.9.4. Forslaget til § 9 andre ledd er utformet på tilsvarende måte som unntaksadgangen i EUs likebehandlingsdirektiv (2006/54/EU), som også gjelder ved graviditetsdiskriminering. Departementet mener imidlertid at både direktivet og lovforslaget § 9 andre ledd har en språklig utforming som gjør den lite egnet til å regulere graviditetsdiskriminering. Den foreslåtte bestemmelsen i § 9 sier at direkte forskjellsbehandling i arbeidsforhold er tillatt hvis «egenskapen er avgjørende for utøvelsen av arbeidet eller yrket». Graviditet og foreldrepermisjon vil av de fleste ikke betraktes som «egenskaper». Departementet mener også det ville være en fare for at bestemmelsen kan misforstås i denne sammenhengen, fordi tilstedeværelse kan oppfattes som et «et avgjørende krav» for å utøve arbeidet. Vernet kunne dermed blitt oppfattet som mindre strengt enn det som er tilfelle. Mange høringsinstanser har uttalt at de er enige i departementets vurderinger her.

Departementet foreslår derfor en egen bestemmelse som presiserer når det er adgang til å forskjellsbehandle på grunn av graviditet, fødsel, amming og permisjon i forbindelse med fødsel og adopsjon i lovforslaget § 10.

Departementet foreslår at første ledd bokstav a og b skal henvise til bestemmelser om graviditets- og fødselsrelatert fravær etter arbeidsmiljøloven. Departementet mener informasjonshensyn tilsier at det bør henvises til flere av arbeidsmiljølovens bestemmelser enn det departementet foreslo i høringsnotatet.

Departementet foreslår også at adgangen til forskjellsbehandling etter første ledd justeres noe sammenlignet med forslaget i høringsnotatet. I høringsnotatet foreslo departementet at forskjellsbehandling etter første ledd bare skulle være tillatt dersom forskjellsbehandlingen var nødvendig for å beskytte kvinnen, fosteret eller barnet. På bakgrunn av innspill fra LDO, foreslår departementet at det i første ledd også åpnes for at forskjellsbehandling som skjer på grunn av graviditet, fødsel, amming og permisjon forbeholdt hver av foreldrene og som har en helt åpenbar grunn kan være tillatt. Dette er ment å være en svært snever sikkerhetsventil, og skal ikke åpne opp for forskjellsbehandling som er ulovlig etter gjeldende rett. Departementet foreslår også at andre ledd skal slå fast at forskjellsbehandling på grunn av annen permisjon ved fødsel og adopsjon enn den som omfattes av første ledd, skal reguleres av § 9 første ledd. Dette gjøres av lovtekniske grunner. Endelig foreslår departementet at tredje ledd kun skal omfatte ansettelser og oppsigelser, og ikke permitteringer og forfremmelser, slik departementet foreslo i høringsnotatet.

Departementet foreslår at bestemmelsen utformes som en bestemmelse om lovlig forskjellsbehandling tilsvarende bestemmelsen i § 9, og ikke som et unntak, slik som anbefalt av flere av høringsinstansene. Se nærmere om begrunnelsen i kapittel 14.9.2.

16.9.4 Forskjellsbehandling på grunn av graviditet, fødsel, amming og permisjon forbeholdt hver av foreldrene

16.9.4.1 Første ledd bokstav a

Departementet foreslår at § 10 første ledd bokstav a skal slå fast at det er et svært strengt forbud mot forskjellsbehandling på grunn av graviditet, fødsel og amming. Slik forskjellsbehandling skal bare være tillatt der slik forskjellsbehandling er nødvendig for å beskytte kvinnen, fosteret eller barnet i forbindelse med graviditet, fødsel eller amming eller der forskjellsbehandlingen har en annen, åpenbar grunn.

I tråd med gjeldende rett, omfatter begrepet graviditet, fødsel og amming ikke bare selve graviditeten, fødselen og ammingen, men også forhold som utløses av dette, typisk graviditets- og fødselsrelatert fravær. Dette kan være fravær på grunn av for eksempel graviditetsrelatert sykdom eller fravær på grunn av utnyttelse av rettigheter etter arbeidsmiljøloven eller annet regelverk. Som nevnt foran i kapittel 16.2.1 om gjeldende rett, presiserer forarbeidene til likestillingsloven, Prop. 88 L (2012–2013) kapittel 20.2 side 170, at det er et absolutt forbud mot diskriminering på grunn av

• kvinners svangerskapskontroll (arbeidsmiljøloven § 12-1)

• kvinners svangerskapspermisjon før fødselen (arbeidsmiljøloven § 12-2)

• kvinners seks ukers fødselspermisjon etter fødselen (arbeidsmiljøloven § 12-4)

• kvinners ammefri (arbeidsmiljøloven §12-8)

• fedres omsorgspermisjon (arbeidsmiljøloven § 12-3)

• fedres foreldrepermisjon under uttak av fedrekvote (arbeidsmiljøloven § 12-5 og folketrygdloven § 14-12).

Departementet foreslår at første ledd bokstav a skal henvise til arbeidsmiljøloven §§ 12-1, 12-2, 12-3 første ledd første punktum, 12-4 og 12-8 av informasjonshensyn. Disse bestemmelsene gir rettigheter som er direkte knyttet til graviditet, fødsel og amming. Henvisningen til bestemmelsene skal imidlertid ikke forstås slik at de uttømmende angir hva som omfattes av bestemmelsen. Også andre forhold knyttet til graviditet, fødsel og amming kan omfattes av første ledd, jf. formuleringen «herunder». Blant annet vil det strenge forbudet mot forskjellsbehandling på grunn av fødsel rekke utover de første seks ukene permisjon etter fødsel som følger av arbeidsmiljøloven § 12-4. Den første tiden etter fødselen skal mødre ha en særlig beskyttelse mot diskriminering. Dette er begrunnet både i mors behov for restitusjon etter fødselen og i hensynet til barnet. Også permisjon utover de første seks ukene etter fødsel kan omfattes av den foreslåtte bestemmelsens første ledd. Hvor langt det tilnærmet absolutte forbudet etter forslagets § 10 første ledd bokstav a strekker seg, må blant annet tolkes i lys av relevante EU-direktiver og EU-domstolens praksis. Det absolutte vernet mot diskriminering på grunn av graviditet, fødsel og amming er et resultat av EU-domstolens praksis, som er kodifisert i EUs likebehandlingsdirektiv (2006/54/EF), jf. Ot.prp. nr. 77 (2000–2001) kapittel 6.6.2 side 36, Prop. 126 L (2011–2012) side 16 og Prop. 88 L (2012–2013) side 87 og 160. EUs likebehandlingsdirektiv gjelder på arbeidslivets område, og ved utdanning som fører frem til arbeid («erhvervsuddannelse»), mens EUs svangerskapsdirektiv gjelder arbeidstakere. Adgangen til å forskjellsbehandle vil derfor være særlig snever i arbeidsforhold og ved utdanning, jf. blant annet Ot.prp. nr. 77 (2000–2001) kapittel 16.1 side 161 og Prop. 88 L (2012–2013) kapittel 12.4.2.1 side 87. Både EUs likebehandlingsdirektiv og EUs svangerskapsdirektiv er minimumsdirektiver. Det er derfor ikke noe i veien for at norsk rett gir arbeidstakere bedre rettigheter enn direktivene krever, for eksempel ved å gi et svært sterkt vern også utenfor arbeidsforhold.

Ifølge EUs svangerskapsdirektiv (92/85/EØF) artikkel 8 nr. 1 skal medlemsstatene sikre at arbeidstakere som er mødre har rett til å ta ut permisjon sammenhengende i 14 uker før og/eller etter fødselen. To av ukene er obligatoriske, jf. artikkel 8 nr. 2 bokstav b. Dette innebærer at kvinnelige arbeidstakere vil ha et særlig strengt vern mot diskriminering etter EUs likebehandlingsdirektiv i minimum et tilsvarende antall uker som kvinner skal ha en særlig beskyttelse etter svangerskapsdirektivet.

Departementet finner det ikke hensiktsmessig å konkretisere antallet uker i lovteksten. Paragraf 10 om graviditetsdiskriminering skal gjelde på alle samfunnsområder, mens svangerskapsdirektivet gjelder kun for arbeidstakere. En regulering av alle nyanser i graviditetsdiskrimineringsvernet ville gi en svært komplisert og utilgjengelig lovtekst. Det skal imidlertid ikke være tvil om at kvinner har en særlig beskyttelse i den perioden av permisjonen som skal ivareta kvinnens behov for restitusjon og barnets behov. Hvilken periode av permisjonen dette gjelder, må tolkes i tråd med likebehandlingsdirektiv (2006/54/EF) og EUs svangerskapsdirektiv (92/85/EØF), se kapittel 16.9.5 nedenfor.

Kvinnens diskrimineringsvern vil ikke avhenge av om kvinnen mottar lønn eller ikke. Dette er slått fast gjennom praksis fra EU-domstolen, se Prop. 126 L (2011–2012) kapittel 4.4.4 side 18. Dette innebærer at vernet mot diskriminering heller ikke er betinget av om kvinnen har opparbeidet seg rett til foreldrepenger.

Etter departementets syn bør grensene mellom det tilnærmet absolutte vernet og det mer betingede vernet, trekkes opp i praksis, slik det også gjøres i dag. Om det i slike tilfeller konstateres brudd på bestemmelsens første ledd bokstav a eller bestemmelsens andre ledd, vil i praksis ha liten betydning, da også bestemmelsens andre ledd kan gi et sterkt vern i slike tilfeller.

16.9.4.2 Første ledd bokstav b

I likestillingsloven 1978 § 3 andre ledd nr. 2 var det et svært strengt forbud mot forskjellsbehandling på grunn av permisjonsrettigheter forbeholdt mor eller far. Ifølge ordlyden var forbudet absolutt, men det ble innfortolket en unntaksadgang på ulovfestet grunnlag. Det strenge forbudet mot slik forskjellsbehandling på grunn av permisjon forbeholdt hver av foreldrene går i dag ikke frem av likestillingsloven 2013, men av forarbeidene til likestillingsloven. I Prop. 88 L (2012–2013) kapittel 20.2 s. 170 heter det at det gjelder et absolutt vern ved «fedres foreldrepermisjon under uttak av fedrekvote (inntil tolv uker, arbeidsmiljøloven § 12-5 og folketrygdloven § 14-12».

Departementet foreslår at det igjen inntas i lovteksten at det er et særlig strengt forbud mot forskjellsbehandling som skjer på grunn av uttak av permisjon som er forbeholdt hver av foreldrene som nevnt i folketrygdloven § 14-2 første ledd. Folketrygdloven § 14-12 første ledd lyder slik:

«Dersom begge foreldrene fyller vilkårene for rett til foreldrepenger, er 50 stønadsdager (10 uker) av stønadsperioden forbeholdt faren (fedrekvote) og 50 stønadsdager (10 uker) forbeholdt moren (mødrekvote). De første 30 stønadsdagene (6 ukene) etter fødsel som er forbeholdt moren, inngår i mødrekvoten.»

Reglene som gjelder for far, gjelder på samme måte for medmor, jf. barneloven § 4a. Det betyr at også medmor vil ha et tilnærmet absolutt vern mot forskjellsbehandling dersom hun blir forskjellsbehandlet på grunn av uttak av slik permisjon.

Henvisningen til folketrygdloven i første ledd bokstav b er ikke ment å utelukke at også permisjon utover de angitte periodene kan ha et absolutt vern, se kapittel 16.2.1 ovenfor og kapittel 16.9.5 nedenfor.

16.9.4.3 Adgang til forskjellsbehandling etter forslagets første ledd

I høringsnotatet foreslo departementet at det kun skulle være adgang til å forskjellsbehandle på grunn av graviditet, fødsel og amming hvis «forskjellsbehandlingen er nødvendig for å beskytte kvinnen, fosteret eller barnet (..)». Departementet foreslår at denne svært snevre adgangen til forskjellsbehandling skal suppleres av en snever sikkerhetsventil i de tilfellene der behovet for forskjellsbehandling er helt åpenbart. LDO har i høringen uttalt at det er behov for en slik snever sikkerhetsventil.

Forskjellsbehandling som er nødvendig for å beskytte kvinnen, fosteret eller barnet i forbindelse med graviditet, fødsel og amming

Likestillingsloven 1978 § 3 a hadde en bestemmelse som slo fast at «særlige rettigheter og regler om tiltak som skal beskytte kvinner i forbindelse med graviditet, fødsel og amming» ikke var i strid med generalklausulen mot forskjellsbehandling på grunn av kjønn i § 3 i samme lov. Denne bestemmelsen ble opphevet ved likestillingsloven 2013, men det følger av forarbeidene at en tilsvarende unntaksadgang skal tolkes inn i den generelle bestemmelsen om lovlig forskjellsbehandling i likestillingsloven 2013 § 6, jf. Prop. 88 L (2012–2013) kapittel 20.2 side 170.

Etter departementets syn er det behov for en særregel som slår fast at forskjellsbehandling kan være tillatt der slik forskjellsbehandling skal beskytte kvinnen, barnet eller fosteret mot skadelig påvirkning. Det kan for eksempel dreie seg om omplassering av gravide ved fare for å skade fosteret. I slike tilfeller kan det ikke være et absolutt forbud mot forskjellsbehandling. Heller ikke i EU-retten er det et absolutt forbud mot forskjellsbehandling som er begrunnet i slike hensyn. EUs likebehandlingsdirektiv (2006/54/EF) gjelder med forbehold av bestemmelsene i EUs svangerskapsdirektiv (92/85/EØF). EUs svangerskapsdirektiv (92/85/EØF) har flere bestemmelser som pålegger statene å sikre at en arbeidstaker ikke utsettes for risiko ved arbeidet i forbindelse med amming, graviditet og fødsel. Den foreslåtte bestemmelsen må tolkes i tråd med EUs likebehandlingsdirektiv (2006/54/EF) og EUs svangerskapsdirektiv (92/85/EØF).

Departementet har vurdert om det skal være et krav om at det må foreligge en særlig hjemmel for at forskjellsbehandling for å beskytte kvinnen, fosteret eller barnet skal være tillatt, slik at særvernetiltak kun vil være tillatt hvis dette følger av lov, forskrift eller tariffavtale. En slik bestemmelse ville i så fall ligget nært opp til likestillingsloven 1978 § 3a.

Det finnes enkelte forskrifter som gir hjemmel for forskjellsbehandling dersom dette skjer for å hindre skadelig påvirkning av den gravides helse, fosteret eller ammingen. For den som har sitt arbeid om bord på skip og som er gravid, nylig har født eller ammer, finnes slik hjemmel i forskrift om arbeidsmiljø, sikkerhet og helse for de som har sitt arbeid om bord på skip kapittel 8. For tjenestegjørende på luftfartøy, heter det i forskrift 31. januar 2005 nr. 215 om gjennomføring av felleseuropeiske bestemmelser om medisinske krav for tjenestegjørende på luftfartøy, at gravide arbeidstakere på luftfartøyer kan gis tillatelse til å fly inntil 26. svangerskapsuke.

Departementet mener et krav om særlig hjemmel kan medføre et for strengt forbud mot forskjellsbehandling, fordi forbudet mot forskjellsbehandling på grunn av graviditet, fødsel og amming gjelder på alle samfunnsområder. Det kan tenkes tilfeller der beskyttelsestiltak ikke har en slik særlig hjemmel. For eksempel kan det innenfor enkelte fritidsaktiviteter som ekstremsport, være nødvendig å nekte en gravid kvinne å delta på aktiviteten for å beskytte henne eller fosteret mot skader.

I arbeidsforhold må utgangspunktet være et krav om at forskjellsbehandling begrunnet i kvinnens, fosterets eller barnets behov for beskyttelse må ha hjemmel i lov, forskrift eller tariffavtale for å være lovlig.

Bestemmelsen skal ikke tolkes slik at verneregelen kan begrunne forskjellsbehandling på grunn av graviditet og foreldrepermisjon ved ansettelse og oppsigelse, da dette ville komme i konflikt med EU-retten. Departementet mener dette bør presiseres i lovteksten, og har foreslått at dette skal fremgå av bestemmelsens tredje ledd, se kapittel 16.9.6.

Adgang til forskjellsbehandling der det foreligger andre åpenbare grunner

LDO skriver i sin høringsuttalelse at det er behov for en sikkerhetsventil for forskjellsbehandling også når det gjelder graviditet, fødsel, amming og permisjon forbeholdt hver av foreldrene. LDO viser til at det fortsatt gjelder en ulovfestet unntaksadgang ved direkte forskjellsbehandling og at denne unntaksadgangen bør fremgå av lovens ordlyd. LDO viser også til eksempler de mener illustrerer at det i noen tilfeller kan være saklige grunner til å forskjellsbehandle på grunn av graviditet, fødsel og lovforbeholdt permisjon.

LDO mener at departementet bør endre høringsnotatets forslag til lovtekst slik at det åpnes for at slik forskjellsbehandling kan være tillatt i «helt spesielle tilfeller».

Departementet mener, i likhet med LDO, at det er hensiktsmessig å lovfeste denne adgangen når vernet mot graviditetsdiskriminering nå skal tydeliggjøres.

Som nevnt ovenfor i kapittel 16.2.1, hadde ikke likestillingsloven 1978 et lovfestet unntak for direkte forskjellsbehandling, men det ble i praksis innfortolket en ulovfestet, svært snever unntaksadgang. Den ulovfestede unntaksadgangen lå nært opp til formuleringene i EUs likebehandlingsdirektiv (2006/54/EF). I Ot.prp. nr. 79 (2008–2009) kapittel 8.3.2 side 55 flg. er det lagt til grunn at forskjellsbehandlingen måtte knyttes til konkrete arbeidsoppgaver eller funksjoner, og at det måtte være tale om et vesentlig og avgjørende yrkesmessig krav. I tillegg måtte forskjellsbehandlingen være forholdsmessig. I forarbeidene til likestillingsloven 2013 er det ikke problematisert om den ulovfestede adgangen til forskjellsbehandling skulle videreføres. Likestillingsloven 2013 har imidlertid en annen utforming enn 1978-loven, ved at lovteksten gir uttrykk for at adgangen til forskjellsbehandling i § 6 kan komme til anvendelse også ved direkte forskjellsbehandling.

Departementet mener adgangen til forskjellsbehandling ikke skal utformes på samme måte som det ulovfestede unntaket er formulert i blant annet Ot.prp. nr. 79 (2008–2009) kapittel 8.3.2 side 55 flg. Formuleringen har store likhetstrekk med den foreslåtte bestemmelsen i § 9, som regulerer adgangen til direkte forskjellsbehandling i arbeidslivet. Som nevnt i kapittel 16.9.3, mener departementet at denne ordlyden ikke er egnet til å regulere adgang til forskjellsbehandling på grunn av graviditet.

Departementet foreslår at den snevre adgangen skal reserveres til tilfeller der det foreligger «åpenbare grunner». Etter departementets syn gir utrykket «åpenbare grunner» best anvisning på at adgangen er svært snever. «Åpenbar grunn» er dessuten en kjent formulering fra likestillingsloven 1978, som i § 4 sa at «[s]åframt det ikke finnes en åpenbar grunn for det, må en stilling ikke lyses ledig bare for det ene kjønn». Departementet har også merket seg at LDN har brukt formuleringen «åpenbar grunn» for å beskrive den ulovfestede unntaksadgangen, se sak nr. 23/2007.

At den ulovfestede adgangen til forskjellsbehandling nå lovfestes, er ikke ment som en utvidelse av gjeldende rett. Adgangen til forskjellsbehandling skal kun være en svært snever sikkerhetsventil i de mest åpenbare tilfellene. LDO har i sin høringsuttalelse vist til at en slik snever sikkerhetsventil kan komme til anvendelse i saker som gjelder graviditetsrelatert fravær. Departementet mener imidlertid det må utvises svært stor forsiktighet med å anvende bestemmelsen i slike tilfeller. Etter departementets syn er det vanskelig å se for seg tilfeller der bestemmelsen skal komme til anvendelse når forskjellsbehandlingen skjer i arbeidslivet, da EUs likebehandlingsdirektiv (2006/54/EF), sett i sammenheng med EUs svangerskapsdirektiv (92/85/EØF), gir kvinner et tilnærmet absolutt vern i forbindelse med graviditet og fødsel. Ved forskjellsbehandling i arbeidslivet, vil en slik sikkerhetsventil i hovedsak kunne få anvendelse i tilfeller som omfattes av første ledd bokstav b (permisjon forbeholdt hver av foreldrene).

I likhet med LDO mener departementet at det i særlige tilfeller kan tenkes at det er behov for en sikkerhetsventil. For eksempel kan dette tenkes i noen tilfeller der tilstedeværelse eller kurs (for eksempel et sikkerhetskurs) er helt avgjørende for å få en autorisasjon i et yrke. I LDN sak nr. 23/2007, som gjaldt manglende medtelling av lovforbeholdt foreldrepermisjon ved beregning av praksistid for å få advokatbevilling, fant nemnda at dette var diskriminerende. LDN skriver imidlertid:

«Vurderingen ovenfor er begrenset til dagens lovforbeholdte foreldrepermisjon og forholdet til praksistid for å få advokatbevilling. Nemnda utelukker ikke at den konkrete vurderingen kan være ulik avhengig av hvilken yrkesutdanning saken gjelder og hvor stor del av praksistiden foreldrepermisjonen kan utgjøre.»

I likhet med LDN vil ikke departementet utelukke at bestemmelsen kan anvendes i tilfeller der foreldrepermisjonen utgjør en stor del av praksistiden, og tilstedeværelse i praksistiden er helt avgjørende. Bestemmelsen skal imidlertid brukes med forsiktighet og tolkes i tråd med EUs likebehandlingsdirektiv og EUs svangerskapsdirektiv.

Når det gjelder spørsmålet om resultatbaserte bonuser og lignende, som LDO viser til i sin høringsuttalelse, skal gjeldende rett videreføres. I spørsmål om bonusutbetaling og ulempetillegg, mener departementet at det som utgangspunkt er mest hensiktsmessig å vurdere om vedkommende stilles dårligere i lovens forstand fremfor å vurdere spørsmålet etter bestemmelsen om lovlig forskjellsbehandling. Forbudet mot graviditetsdiskriminering må imidlertid tolkes i tråd med EU-domstolens praksis på området. Departementet viser for øvrig til Prop. 126 L (2011–2012) der departementet har gått nærmere inn på spørsmålet om blant annet bonusutbetaling under foreldrepermisjon.

16.9.4.4 Forskjellsbehandling etter første ledd må være forholdsmessig

Departementet mener det også må legges inn en forholdsmessighetsbegrensning i adgangen til forskjellsbehandling etter første ledd. Det betyr at forskjellsbehandlingen i tillegg til å beskytte kvinnen, fosteret eller barnet eller å ha en annen åpenbar grunn, må være forholdsmessig. Et slikt krav er nødvendig for å sikre at bestemmelsen er i overensstemmelse med EU-direktivene. Forholdsmessighetskravet innebærer at forskjellsbehandlingen ikke må være uforholdsmessig inngripende overfor den som forskjellsbehandles. I vurderingen skal hensynet til likestilling veie tungt.

16.9.5 Forskjellsbehandling på grunn av permisjon ved fødsel og adopsjon utover perioder som nevnt i første ledd

I høringsnotatet foreslo departementet at adgangen til forskjellsbehandling på grunn av permisjon, som ikke var omfattet av første ledd (dvs. i hovedsak lengre foreldrepermisjoner), skulle reguleres av § 10 andre ledd. Departementet foreslo at slik forskjellsbehandling kunne tillates i særlige tilfeller hvis forskjellsbehandlingen hadde et saklig formål, den var nødvendig for å oppnå formålet og den ikke var uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles. Bortsett fra ordene «kan» og «særlige tilfeller», var andre ledd altså lik den generelle bestemmelsen om lovlig forskjellsbehandling i forslagets § 9 første ledd.

Departementet vil ikke opprettholde forslaget i høringsnotatet. Departementet mener at andre ledd isteden bør slå fast at § 9 første ledd skal gjelde i disse tilfellene. Departementet mener det er en risiko for at «særlige tilfeller» kan gi uttrykk for at de øvrige paragrafene som inneholder vilkår om saklighet, nødvendighet og forholdsmessighet ikke kan strammes til ved behov. For eksempel vil § 9 første ledd fungere som en svært snever sikkerhetsventil også i tilfeller som gjelder direkte diskriminering på grunn av for eksempel hudfarge. Departementet mener også at en henvisning til § 9 første ledd vil gjøre lovteksten mindre komplisert.

Med permisjon ved fødsel og adopsjon etter andre ledd menes først og fremst foreldrepermisjon som nevnt i arbeidsmiljøloven §§ 12-5 og 12-6, samt tilsvarende foreldrepermisjon som følger av annet regelverk. For eksempel har studenter rett til foreldrepermisjon etter lov 1. april 2005 nr. 15 om universiteter og høyskoler (universitets- og høyskoleloven) § 4-5. Arbeidsmiljøloven § 12-5 lyder slik:

• (1) Foreldrene har rett til permisjon etter reglene i paragrafen her og i §§ 12-2 og 12-4 i til sammen tolv måneder. Foreldrene har uansett rett til permisjon når det ytes foreldrepenger fra folketrygden.

• (2) Hver av foreldrene har i tillegg til permisjon etter første ledd, rett til permisjon i inntil tolv måneder for hver fødsel. Denne permisjonen må tas ut umiddelbart etter foreldrenes permisjon etter første ledd. Arbeidstaker som har delvis permisjon etter § 12-6 har likevel ikke rett til permisjon etter leddet her.

Også forskjellsbehandling på grunn av adoptivforeldres omsorgspermisjon etter arbeidsmiljøloven § 12-3 andre ledd omfattes, siden dette er «permisjon ved fødsel og adopsjon».

I saker som gjelder forskjellsbehandling på grunn av foreldrepermisjon skal § 9 første ledd tolkes i tråd med gjeldende rett. Det betyr at bestemmelsen skal tolkes snevert. Vernet er særlig sterkt i arbeidsforhold og ved utdanning, jf. blant annet Ot.prp. nr. 77 (2000–2001) kapittel 16.1 side 161 og Prop. 88 L (2012–2013) kapittel 12.4.2.1 side 87. Bestemmelsen må også ses i lys av lovforslaget § 33 om arbeidstakers rettigheter ved foreldrepermisjon, som er en videreføring av likestillingsloven 2013 § 20, se kapittel 27.6. Det er foretatt en grundig gjennomgang av disse reglene i Prop. 126 L (2011–2012).

Hvor grensen mellom det tilnærmet absolutte vernet i § 10 første ledd og det betingede vernet i § 9 første ledd, jf. § 10 andre ledd skal settes i saker som gjelder diskriminering på grunn fødsel og permisjon ved fødsel og adopsjon er, som tidligere nevnt, vanskelig å regulere i en lovtekst. I forarbeidene til likestillingsloven 2013 presiserte departementet at «i praksis er det ikke et slikt skille med et sterkt vern i en «beskyttet periode» (seks uker) og et svakere vern ved permisjoner lengre enn denne perioden». I tillegg ble det presisert at det i mange tilfeller også er et absolutt forbud ved lengre permisjoner, jf. Prop. 88 L (2012–2013) kapittel 10.4.1.1 side 68.

EU-domstolen har slått fast at det absolutte vernet etter EUs likebehandlingsdirektiv (2006/54/EF) kan strekke seg utover 14 uker. I flere av sakene hvor EU-domstolen har konstatert direkte forskjellsbehandling i strid med direktivet, har det vært tale om lengre permisjoner enn de minimum foreskrevne 14 ukene med permisjon som svangerskapsdirektivet gir rett til. EU-domstolens praksis må likevel leses i lys av at EU-retten på dette området kun angir minstekrav til norsk rett, jf. Prop. 126 L (2011–2012) kapittel 4.4.2 side 16. I proposisjonen på samme sted heter det videre:

«EU-direktivene og EU-domstolen bygger på et skarpt skille mellom: 1) permisjon som skal beskytte arbeidstakere som er gravide, som nettopp har født og som ammer, og 2) lengre permisjon som er begrunnet i andre hensyn som barnets behov for omsorg fra sine foreldre samt foreldrenes behov for å ta seg av sine barn selv. Forskjellsbehandling på grunn av førstnevnte permisjoner skal etter EU-retten regnes som direkte kjønnsdiskriminering og være underlagt et absolutt forbud. Dette gjelder også hvis permisjonen er lengre enn fjorten uker, hvis formålet med den forlengede permisjonen er å beskytte kvinnens fysiske tilstand og det særlige forholdet til hennes barn (jf. EU-domstolens avgjørelsen i Sass C-284/02 referert i punkt 4.4.4). Forskjellsbehandling på grunn av permisjon begrunnet i andre hensyn kan derimot være indirekte diskriminering, men har ikke det samme sterke vernet.

Norsk praksis som gir arbeidstakere et sterkere vern enn det som kreves etter EU-retten, har relevans ved fortolkningen av likestillingsloven. Blant annet legges det i norsk rett til grunn et meget sterkt vern også for permisjon utover mors svangerskaps- og fødselspermisjon. EU-domstolens praksis som ikke gir like gode rettigheter som det som er lagt til grunn etter norsk rett, kan ikke tillegges avgjørende vekt.»

Forarbeider og praksis etter likestillingsloven 1978 og likestillingsloven 2013 vil fortsatt være relevante i vurderingen av hva slags forskjellsbehandling som kan tillates. Det betyr at det må tungtveiende grunner til for at forskjellsbehandling skal kunne aksepteres. Det vil uansett aldri være tillatt å forskjellsbehandle på grunn av foreldrepermisjon ved ansettelser og oppsigelser. Dette er foreslått presisert i bestemmelsens tredje ledd, se kapittel 16.9.6.

Departementet har vurdert om det bør lovfestes et absolutt forbud mot forskjellsbehandling på grunn av foreldrepermisjon i hele foreldrepermisjonsperioden. Det vil si om det bør være et absolutt forbud mot forskjellsbehandling også der handlingene ikke gjelder ansettelse og oppsigelse. I høringen har blant annet JURK ment at det absolutte diskrimineringsvernet bør gjelde for hele permisjonsperioden.

En slikt absolutt diskrimineringsvern for hele foreldrepermisjonsperioden ville medført en utvidelse av gjeldende rett. Departementet mener dette ville gitt et for strengt vern, og departementet vil derfor ikke foreslå en slik utvidelse. Bestemmelsen skal gjelde på alle samfunnsområder og må åpne for en viss fleksibilitet. Selv om bestemmelsen etter gjeldende rett og etter departementets forslag skal tolkes snevert, kan det være tilfeller hvor det kan være saklig, nødvendig og forholdsmessig å forskjellsbehandle noen på grunn av foreldrepermisjon av lang varighet.

16.9.6 Forskjellsbehandling ved ansettelse og oppsigelse

16.9.6.1 Absolutt forbud

Departementet mener det er viktig å tydeliggjøre at det er et absolutt forbud mot forskjellsbehandling ved ansettelser og oppsigelser på grunn av graviditet, fødsel, amming og permisjon ved fødsel og adopsjon. Departementet foreslår av informasjonshensyn og etter innspill fra en rekke høringsinstanser at det i tillegg presiseres i lovteksten at forbudet også gjelder «forlengelse av midlertidig stilling». Forslaget er en videreføring av gjeldende rett.

Departementet foreslår ikke et absolutt forbud mot forskjellsbehandling ved forfremmelser og permitteringer, slik som foreslått i høringsnotatet. Selv om vernet vil være sterkt også i disse tilfellene, mener departementet det absolutte vernet må forbeholdes tilfeller av forskjellsbehandling ved ansettelser og oppsigelser, da behovet for et forutsigbart vern vil være størst i disse tilfellene. Å lovfeste et absolutt forbud mot forskjellsbehandling også ved permitteringer og forfremmelser, vil være en utvidelse av dagens vern mot forskjellsbehandling, som det kan være vanskelig å overskue konsekvensene av. Departementet vil derfor ikke foreslå en slik utvidelse av vernet mot diskriminering. Departementet legger imidlertid til grunn at adgangen til å forskjellsbehandle vil være svært snever også ved permitteringer og forfremmelser.

Det absolutte forbudet mot å forskjellsbehandle ved ansettelser og oppsigelser innebærer for det første at det ikke vil være tillatt å la være å ansette en gravid kvinne for å beskytte henne mot skader som følge av arbeidet, selv om det følger av lov eller forskrift at vedkommende ikke har lov til å arbeide mens hun er gravid. Det vil heller ikke være tillatt å si opp en person av slike grunner. Dette er i tråd med praksis fra EU-domstolen, se Mahlburg C-207/98.

For det andre betyr det at det ikke er tillatt å si opp eller la være å ansette en person på grunn av foreldrepermisjon selv om permisjonen er av lengre varighet. Dette er kun en presisering av gjeldende rett. Av Prop. 88 L (2012–2013) kapittel 10.4.1.1 side 68 fremgår det følgende:

«Ved ansettelser og oppsigelser er vernet absolutt; det er ingen adgang til å la være å ansette noen eller å si opp noen fordi de har hatt eller skal ha foreldrepermisjon. Departementets forslag innebærer ingen endringer i dette.»

I kapittel 20.2 side 170 i samme proposisjon heter det i tillegg at:

«Vernet mot forskjellsbehandling på grunn av foreldrepermisjon er i noen tilfeller like strengt som vernet mot forskjellsbehandling i situasjoner som nevnt ovenfor [graviditet, fødsel, amming, permisjonsrettigheter forbeholdt hver av foreldrene], typisk ved ansettelser og oppsigelser.»

Det er flere grunner til at vernet mot forskjellsbehandling på grunn av foreldrepermisjon ved ansettelser og oppsigelser fortsatt bør være absolutt. En forbigåelse eller en oppsigelse vil være svært inngripende og ha store konsekvenser for den som rammes. Ansettelse før fødselen kan blant annet være nødvendig for å opparbeide seg rett til foreldrepenger og pensjonsrettigheter. Mange arbeidstakere vil også ha rett til full lønn i permisjonstiden utover folketrygdens ytelser. Dette er et gode vedkommende ikke vil få om hun blir forbigått til stillingen eller oppsagt.

I arbeidsforhold der arbeidsgiver utbetaler full lønn, vil tap av en stilling også kunne få betydning for opptjening av feriepenger. En forbigåelse eller oppsigelse kan også få betydning for ansiennitetsberegning og for rettighetene etter arbeidsmiljøloven § 14-9, som slår fast at en midlertidig ansatt som har vært sammenhengende ansatt i mer enn fire år, har rett til oppsigelsesvern som fast ansatt.

Det følger dessuten av Norges EØS-rettslige forpliktelser at det skal være et svært sterkt vern mot slik forskjellsbehandling. Som nevnt i kapittel 16.4.6, har EU-domstolen i flere avgjørelser lagt til grunn at det er et absolutt forbud mot forskjellsbehandling på grunn av graviditet og for deler av foreldrepermisjonen ved ansettelser og oppsigelser.

Norge skiller seg fra mange andre europeiske land ved at vi har lange foreldrepermisjoner. Det betyr likevel ikke at det bør være adgang til å forskjellsbehandle noen på grunn av foreldrepermisjon ved ansettelser og oppsigelser. Det skal ikke være adgang til å forbigå en søker eller å si opp en arbeidstaker fordi hun eller han benytter seg av permisjonsrettigheter vedkommende har etter arbeidsmiljøloven. Å miste tilgang til arbeidsmarkedet og de goder som følger med det, vil ikke være i tråd med de likestillingshensyn som loven skal fremme.

16.9.6.2 Midlertidige stillinger

Departementet foreslår at det skal presiseres i lovteksten at det også ved ansettelse i og forlengelse av midlertidig stilling er et absolutt forbud mot forskjellsbehandling på grunn av graviditet og permisjon ved fødsel og adopsjon. Dette er i tråd med innspill fra flere høringsinstanser, blant annet LDO, LO og Unio. Forslaget er en videreføring av gjeldende rett, og presiseringen gjøres av informasjonshensyn.

Ifølge de spesielle merknadene til forbudsbestemmelsen i forarbeidene til likestillingsloven 1978 kan det unntaksvis være lovlig å forskjellsbehandle på grunn av foreldrepermisjon ved ansettelse i en reell midlertidig og kortvarig stilling, der søkeren bare kan fungere i en mindre del av ansettelsesperioden og det kan påvises betydelige praktiske eller økonomiske problemer knyttet til ansettelse og opplæring av en vikar, jf. Ot.prp. nr. 77 (2000–2001) kapittel 16 side 161. I forarbeidene til likestillingsloven 2013 går det imidlertid klart frem at det ved ansettelser er et absolutt forbud mot forskjellsbehandling på grunn av graviditet og permisjon ved fødsel eller adopsjon, jf. Prop. 88 L (2012–2013) kapittel 10.4.1 side 68 og kapittel 20.2 side 170.

Å ikke få en stilling eller å bli sagt opp fra en stilling fordi man benytter seg av lovbestemte rettigheter, bør ikke være tillatt, selv om stillingen er midlertidig. Et absolutt forbud er også mest i tråd med EU-domstolens praksis, selv om det er noe uklart hvor lang permisjon som omfattes av EU-domstolens absolutte forbud mot graviditetsdiskriminering. I Tele-Danmark 109/00 fant domstolen at en kvinne hadde blitt behandlet i strid med direktivet da hun ble sagt opp fra en midlertidig stilling. Stillingen hadde seks måneders varighet, og på grunn av fødselspermisjon kunne kvinnen bare arbeide en begrenset del av perioden. At det sterke diskrimineringsvernet gjelder for midlertidige ansatte, er også lagt til grunn i håndhevingsorganenes praksis, se blant annet Klagenemnda for likestillings sak nr. 7/2002.

Av informasjonshensyn foreslår departementet at det absolutte forbudet mot forskjellsbehandling ved forlengelse av midlertidig stilling, går frem av lovteksten.

16.9.6.3 Fleksibelt uttak av foreldrepermisjon

Departementet legger til grunn at også arbeidstakere som benytter seg av retten til fleksibelt uttak av foreldrepermisjon etter arbeidsmiljøloven § 12-6, skal ha et absolutt vern mot forskjellsbehandling ved ansettelse og oppsigelse.

Ifølge arbeidsmiljøloven § 12-6 kan foreldrepermisjonen tas ut fleksibelt over en treårsperiode. Uttak av slik permisjon skal baseres på avtale mellom arbeidsgiver og arbeidstaker. Arbeidstakers ønske om hvordan uttaket skal tas ut, skal oppfylles med mindre dette medfører vesentlige ulemper for virksomheten. I tillegg heter det at en avtale om delvis permisjon kan endres eller opphøre når «særlige grunner gjør det nødvendig». Bestemmelsen tar derfor høyde for situasjoner hvor uttak av fleksibel foreldrepermisjon fører til vesentlige ulemper for arbeidsgiver. Hvis vilkårene for å nekte noen å ta ut fleksibel permisjon etter arbeidsmiljøloven § 12-6 er oppfylt, vil en person ikke kunne påberope seg å ha blitt diskriminert på grunn av fleksibelt uttak av foreldrepermisjon.