19 Forbud mot å gjengjelde

19.1 Innledning

Departementet foreslår at forbudet mot gjengjeldelse i likestillingsloven § 9, diskrimineringsloven om etnisitet § 10, diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 9 og diskrimineringsloven om seksuell orientering § 9 videreføres i likestillings- og diskrimineringsloven § 14. Departementet foreslår at forbudet også skal beskytte personer som bistår i en klagesak mot gjengjeldelse. Dette er en endring av gjeldende rett, og innebærer at for eksempel personer som hjelper til med å skrive klage, kartlegge faktum eller jus, som holder kontakt med håndhevingsorganer eller som deltar i møter for å støtte eller hjelpe den som er diskriminert, gis et vern mot gjengjeldelse.

19.2 Gjeldende rett

19.2.1 Likestillingsloven, diskrimineringsloven om etnisitet, diskriminerings- og tilgjengelighetsloven og diskrimineringsloven om seksuell orientering

Likestillingsloven § 9, diskrimineringsloven om etnisitet § 10, diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 9 og diskrimineringsloven om seksuell orientering § 9 forbyr å gjøre gjengjeld mot noen som har fremmet klage om brudd på loven, eller som har gitt uttrykk for at klage kan bli fremmet. Dette gjelder likevel ikke dersom klageren har opptrådt grovt uaktsomt. Forbudet gjelder også overfor vitner i en klagesak. Det er videre forbudt å gjøre gjengjeld mot noen som unnlater å følge en ulovlig instruks.

Forbudet mot gjengjeldelse er gitt en lik utforming i de fire diskrimineringslovene. Bestemmelsene skal tolkes på samme måte.

Formålet med bestemmelsen er først og fremst at de som utsettes for diskriminering ikke skal bli forhindret fra å få konstatert og sanksjonert en eventuell diskriminering. Forbudet mot gjengjeldelse forutsetter imidlertid ikke at det faktisk viser seg å være hold i klagen.

Begrepet «gjengjelde» gir uttrykk for at loven forbyr ulike former for negative motreaksjoner på at det er fremmet eller gitt uttrykk for at klage kan bli fremmet. Det avgjørende er om handlingen kan ses som en følge av og motreaksjon på at den som opplever å ha vært utsatt for diskriminering tar skritt for å forfølge saken. EU-direktivene bruker begrepet «ugunstig behandling». Forbudet kan omfatte både formelle og uformelle reaksjoner. Hvilke handlinger, unnlatelser eller ytringer som omfattes vil bero på en vurdering av forholdene i den konkrete saken, herunder forholdet mellom partene. Med gjengjeld menes en handling eller ytring som medfører skade, ubehag eller ulempe for den enkelte, for eksempel at vedkommende blir sosialt utfryst, omplassert, fratatt arbeidsoppgaver eller utsatt for krenkende ytringer. Atferden må imidlertid bære preg av en sanksjon, og må derfor være av en viss alvorlighetsgrad. Det kan for eksempel dreie seg om en arbeidstaker som blir utsatt for en urimelig arbeidsbelastning, eller at en student som har klaget over trakassering blir behandlet på en krenkende måte i undervisningen.

Det må avgrenses mot normal imøtegåelse av en klage. Anklager om diskriminering og trakassering er belastende. Den anklagde må derfor ha anledning til å gi uttrykk for sitt syn og sine motforestillinger. Det er i utgangspunktet ikke tilstrekkelig å konstatere ulovlig gjengjeldelse bare fordi den som har fremmet en klage selv oppfatter imøtegåelsene som ubehagelige. Ved gjengjeldelse i form av ytringer, må det legges vekt på hvor graverende ytringene er, herunder om ytringene har bidratt til å skape et skremmende, truende eller ydmykende miljø.

For at det skal foreligge gjengjeldelse, er det videre nødvendig at det foreligger årsakssammenheng mellom klagen og den ugunstige handlingen. Det vil si at den ugunstige handlingen helt eller delvis må være motivert av klagen. Dette kan blant annet bero på tiden som har gått fra klagen til den ugunstige behandlingen finner sted, jf. Ot.prp. nr. 35 (2004–2005) kapittel 4.6.2 side 22.

Det er ikke nødvendig at det er fremmet eller gitt uttrykk for at klage vil bli fremmet overfor håndhevingsorganer eller domstoler. Det er tilstrekkelig at vedkommende har tatt skritt for å få en avklaring av om det er tale om en sak om forskjellsbehandling, for eksempel ved at klageren har kontaktet tillitsvalgt eller advokat, eller tatt opp saken med arbeidsgiver. En henvendelse til Likestillings- og diskrimineringsombudet (LDO) vil også være tilstrekkelig, jf. Ot.prp. nr. 35 (2004–2005) kapittel 4.6.2 side 22 og 23.

Gjengjeldelsesforbudet beskytter enhver som har fremmet klage om brudd på loven, eller som har gitt uttrykk for at klage kan bli fremmet, jf. uttrykket «noen». Dersom andre enn den som har blitt diskriminert har gitt uttrykk for at klage kan bli fremmet eller har fremmet en klage på vegne av den som er diskriminert, er vedkommende beskyttet mot gjengjeldelse.

Forbudet beskytter også vitner mot gjengjeldelse. Begrepet vitner skal forstås i vidt, slik at alle som kan bidra med opplysninger om hva som har foregått, er omfattet, jf. Ot.prp. nr. 44 (2007–2008) kapittel 9.10.7 side 119. Tillitsvalgte og fullmektiger er imidlertid ikke regnet som «vitner», se Likestillings- og diskrimineringsnemndas (LDN) sak nr. 12/314.

Forbudet mot gjengjeldelse gjelder ikke dersom klageren eller vitnet har opptrådt grovt uaktsomt. Dette er i tråd med gjengjeldelsesforbudet etter arbeidsmiljøloven kapittel 2–5. Uttrykket «grovt uaktsomt» skal ifølge forarbeidene vurderes i lys av vanlige sivilrettslige aktsomhetsnormer. Høyesterett har definert skyldformen grov uaktsomhet som «et markert avvik fra vanlig forsvarlig handlemåte. Det må dreie seg om en opptreden som er sterkt klanderverdig, hvor vedkommende altså er vesentlig mer å klandre enn hvor det er tale om alminnelig uaktsomhet», jf. blant annet Rt. 1989 side 1318 på side 1322 og Rt. 1995 side 486. Klageren eller vitnet skal derfor være sterkt å klandre for å frata vedkommende beskyttelsen mot gjengjeldelse. Dette er i tråd med gjengjeldelsesforbudet i arbeidsmiljøloven § 2-5, jf. § 24.

Regelen om delt bevisbyrde kommer til anvendelse i saker om gjengjeldelse, jf. blant annet diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 30 andre ledd bokstav a.

19.2.2 Arbeidsmiljøloven

I arbeidsmiljøloven § 2-5 er det inntatt et forbud mot å gjøre gjengjeld mot arbeidstaker som lojalt varsler om kritikkverdige forhold i virksomheten. De kritikkverdige forholdene kan være relatert til arbeidsmiljø, ukultur, korrupsjon, andre ulovligheter og uetisk eller skadelig aktivitet. Etter § 2-4 andre ledd skal arbeidstakers fremgangsmåte ved varslingen være forsvarlig. Ifølge arbeidsmiljøloven § 2-5 første ledd er gjengjeldelse mot arbeidstaker som varsler i samsvar med § 2-4 forbudt. Forbudet mot gjengjeldelse gjelder derfor ikke hvis varsleren har gått utover de grenser som følger av lojalitetsplikten. I Rt. 2003 side 1614 ble en arbeidstaker avskjediget etter å ha fremsatt beskyldninger mot virksomheten. Avskjeden ble ansett å være rettmessig. Høyesterett åpnet for at ansatte kunne fremme kritiske ytringer, men beskyldningene var grunnløse og ikke forsøkt dokumentert. De lå dermed utenfor det som kunne godtas.

19.3 EU-rett

Det er inntatt et uttrykkelige forbud mot gjengjeldelse i EUs likebehandlingsdirektiv (2006/54/EF) artikkel 24, EUs direktiv om likebehandling av menn og kvinner i forbindelse med tilgang til varer og tjenester (2004/113/EF) artikkel 10, EUs rammedirektiv (2000/78/EF) artikkel 11 og EUs rasediskrimineringsdirektiv (2000/43/EF) artikkel 9. Forbudene mot gjengjeldelse er noe ulikt utformet i de forskjellige direktivene. Felles for direktivene er at gjengjeldelse ikke er definert som diskriminering, og heller ikke knyttet til bestemte diskrimineringsgrunnlag. EUs likebehandlingsdirektiv (2006/54/EF) artikkel 24 krever for eksempel at medlemsstatene innfører nødvendige foranstaltninger for å beskytte arbeidstakere mot «afskedigelse eller anden ugunstig behandling fra arbejdsgiverens side som reaktion på en klage inden for virksomheden eller enhver form for retsforfølgning, med det formål at sikre, at princippet om ligebehandling iagttages.»

19.4 Nordiske lands rett

Den svenske diskrimineringslagen inneholder forbud mot gjengjeldelse, jf. andre kapittel 18 og 19 §§.

Den danske ligestillingsloven § 2b, loven om etnisk ligebehandling § 8 og forskelsbehandlingsloven § 8 har forbud mot gjengjeldelse.

Forbud mot gjengjeldelse fra arbeidsgiver som reaksjon på klage over diskriminering følger av den finske jämställdhetslagen 8a §.

19.5 Diskrimineringslovutvalgets forslag (NOU 2009: 14)

Utvalget foreslo å videreføre forbudet mot gjengjeldelse og at forbudet skulle gjelde alle lovens diskrimineringsgrunnlag.

19.6 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo departementet å videreføre forbudet mot gjengjeldelse og at forbudet skulle gjelde for alle lovens diskrimineringsgrunnlag.

Departementet foreslo også at personer som bistår i en klagesak skal være vernet av forbudet mot gjengjeldelse. Departementet mente det kan virke inkonsekvent at enhver som har fremmet en klage, gitt uttrykk for at klage kan bli fremmet eller er å anse som vitne, har et vern mot gjengjeldelse, men ikke personer som på andre måter bistår i klagesaken.

19.7 Høringsinstansenes syn

Ingen av høringsinstansene har hatt innsigelser mot at forbudet mot gjengjeldelse videreføres i ny lov.

Det er ikke mange høringsinstanser som uttaler seg om forbudet mot gjengjeldelse også skal omfatte personer som bistår i en klagesak, men de som uttaler seg om dette, støtter departementets forslag. LDO, Akademikerne, Advokatforeningen, NITO, YS og Reform er blant disse høringsinstansene. Arbeidstakerorganisasjonene påpeker viktigheten av at tillitsvalgte er vernet mot gjengjeldelse. YS mener det bør presiseres i loven at forbudet også gjelder tillitsvalgte.

Det er ingen høringsinstanser som uttaler at de ikke støtter forslaget.

19.8 Departementets vurdering

Departementet foreslår at forbudet mot gjengjeldelse videreføres. Departementet mener forbudet mot gjengjeldelse også bør verne personer som bistår i en klagesak om brudd på loven.

Som departementet viste til i høringsnotatet, kan det virke inkonsekvent at personer som bistår andre i en klagesak mot diskriminering ikke har et vern mot gjengjeldelse, når personer som har fremmet en klage, gitt uttrykk for at klage kan bli fremmet eller er å anse som vitne har et slikt vern.

LDN uttalte i sak nr. 12/314 at tillitsvalgte og fullmektiger ikke er regnet som «vitner» og dermed ikke vernet av forbudet mot gjengjeldelse i den tidligere diskrimineringsloven § 9:

«Ombudet la i sitt vedtak av 12. desember 2013 til grunn at KLAGER hadde opptrådt som tillitsvalgt, og at også tillitsvalgte er beskyttet av diskrimineringsloven § 9 ut fra reelle hensyn. Nemnda er enig med ombudet at reelle hensyn tilsier at tillitsvalgte og fullmektiger som opptrer på vegne av en som mener seg diskriminert burde være beskyttet av diskrimineringsloven § 9. Etter nemndas syn følger imidlertid ikke dette av lovens ordlyd eller dens forarbeider. Siden KLAGER var vitne til julebordhendelsen, vil diskrimineringsloven § 9 uansett komme til anvendelse i foreliggende sak.»

Som departementet også uttalte i høringsnotatet, mener departementet det er grunnleggende viktig at de som velger å bistå i en klagesak, ikke bør frykte ubehagelige motreaksjoner. Formålet med gjengjeldelsesforbudet er at man ikke skal møtes med motreaksjoner ved å involveres i en klagesak om diskriminering eller trakassering. Den som bistår fornærmede, for eksempel som tillitsvalgt, vil i slike tilfeller ha et reelt behov for beskyttelse. Akademikerne og YS har i høringen påpekt at det er et behov for at tillitsvalgte har et vern mot gjengjeldelse. YS viser til at de har erfaring med at tillitsvalgte og andre som har bistått medlemmer har blitt utsatt for gjengjeldelse.

Å utvide kretsen som er vernet mot gjengjeldelse, kan gi et mer effektivt diskrimineringsvern. Diskrimineringssaker kan være av svært forskjellig karakter. Den som mener seg diskriminert kan være i en sårbar situasjon eller på andre måter ikke være i stand til å ivareta sine interesser. Også av hensyn til fornærmede er det derfor viktig at enhver som bistår i klagesaken er beskyttet av lovens gjengjeldelsesforbud. Reform påpeker dette i høringen. Reform skriver:

«Utvidelsen av vernet mot gjengjeldelse kan også styrke håndhevingen av loven, fordi det gjør det lettere for personer som opplever diskriminering å oppsøke hjelp for å klage på forholdet. En slik utvidelse kan dermed være med å sikre at personer som blir diskriminert ikke bare har rett, men får rett i praksis.»

Departementet bemerker videre at forbudene mot gjengjeldelse i den svenske diskrimineringslagen kapittel 1 §§ 18 og 19 beskytter personer som har medvirket i en utredning om det er skjedd brudd på loven. På denne bakgrunnen mener departementet at loven bør beskytte alle de som deltar i retning av å få en avklaring i klagesaken. Virkeområdet bør tolkes bredt i lys av formålet, og vil omfatte blant annet tillitsvalgte og fullmektiger.

Departementet har vurdert om det bør presiseres at tillitsvalgte er beskyttet mot gjengjeldelse, slik YS foreslår i høringen. Departementet mener imidlertid at en slik presisering ikke er nødvendig. Etter departementets syn fremstår det som klart at tillitsvalgte omfattes gjennom formuleringen «bistår i en klagesak».

Departementet mener gjengjeldelsesforbudet fortsatt bør håndheves på samme måte som lovens forbud mot diskriminering.