27 Særlige regler i arbeidsforhold

27.1 Innledning

Departementet foreslår at det, slik som i dagens lover, bør være et kapittel i den nye likestillings- og diskrimineringsloven om særlige regler i arbeidsforhold. Departementet foreslår tittelen «Særlige regler i arbeidsforhold» og ikke tittelen «Supplerende regler i arbeidsforhold» da de fleste av bestemmelsene kun innebærer en presisering av det generelle forbudet mot diskriminering. Det er imidlertid enkelte bestemmelser som supplerer det generelle forbudet.

Én bestemmelse presiserer at det alminnelige diskrimineringsforbudet gjelder alle sider av et arbeidsforhold, som ansettelse, lønn, arbeidsvilkår, oppsigelse osv. Én bestemmelse gjelder retten til lik lønn mellom kvinner og menn. Kapittelet har også bestemmelser om adgangen til å innhente opplysninger i en ansettelsesprosess. Andre bestemmelser gir rett til informasjon om andre søkere og lønnsopplysninger. Kapittelet inneholder også en egen bestemmelse om rettigheter ved foreldrepermisjon.

27.2 Presisering av diskrimineringsforbudet i arbeidsforhold

27.2.1 Innledning

Departementet foreslår å videreføre bestemmelsene i likestillingsloven § 17, diskrimineringsloven om etnisitet § 16, diskrimineringsloven om seksuell orientering § 15 og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 21, som slår fast at det generelle diskrimineringsforbudet gjelder alle sider av et ansettelsesforhold.

27.2.2 Gjeldende rett

Likestillingsloven §17, diskrimineringsloven om etnisitet § 16, diskrimineringsloven om seksuell orientering § 15 og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 21 presiserer at det generelle diskrimineringsforbudet gjelder alle sider av et ansettelsesforhold. Dette gjelder både

• utlysning av stilling,

• ansettelse,

• omplassering og forfremmelse,

• opplæring og kompetanseutvikling,

• lønns- og arbeidsvilkår og

• opphør av ansettelsesforholdet.

Forbudet gjelder ikke bare arbeidstakere etter arbeidsmiljøloven, men også arbeidsgivers valg og behandling av selvstendig næringsdrivende og innleide arbeidstakere.

27.2.3 Nordisk rett

Den svenske diskrimineringslagen har i andre kapittel om forbud mot diskriminering egne bestemmelser som gjelder i arbeidslivet, blant annet forbud mot diskriminering av arbeidstakere og arbeidssøkere, positiv særbehandling og plikt til å utrede og forebygge trakassering.

Den danske ligebehandlingsloven og forskelsbehandlingsloven gjelder i utgangspunktet bare i arbeidslivet.

Den finske jämställdhetslagen har en egen bestemmelse om diskriminering i arbeidslivet i 8 §, som presiserer at arbeidsgiver ikke kan diskriminere ved blant annet ansettelse, lønns- og arbeidsvilkår. Den finske diskrimineringslagen har en egen bestemmelse om forbud mot diskriminerende stillingsannonser i 17 §.

27.2.4 Diskrimineringslovutvalgets forslag (NOU 2009: 14)

Diskrimineringslovutvalget foreslo en bestemmelse som presiserte at diskrimineringsforbudet gjelder alle sider av et ansettelsesforhold. Bestemmelsen skulle også gjelde ved arbeidsgivers valg og behandling av selvstendig næringsdrivende og innleide arbeidstakere.

27.2.5 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo departementet å videreføre bestemmelsene om at det generelle diskrimineringsforbudet gjelder alle sider av et ansettelsesforhold.

27.2.6 Høringsinstansenes syn

Ingen av høringsinstansene hadde innvendinger mot eller innspill til forslaget i høringsnotatet.

27.2.7 Departementets vurdering

Departementet foreslår å videreføre bestemmelsen som presiserer at diskrimineringsforbudet gjelder alle sider av arbeidsforholdet. Bestemmelsen presiserer at diskrimineringsforbudet også gjelder ved arbeidsgivers valg og behandling av selvstendig næringsdrivende og innleide arbeidstakere.

Bestemmelsen har ikke selvstendig betydning, men er kun en presisering av det generelle diskrimineringsforbudet i § 6. Informasjonshensyn tilsier likevel at dette bør fremgå uttrykkelig av loven.

27.3 Forbud mot innhenting av opplysninger i ansettelsesprosesser

27.3.1 Innledning

Departementet foreslår å utvide bestemmelsen om forbud mot innhenting av opplysninger i ansettelsesprosesser. Departementet foreslår at forbudet skal omfatte opplysninger om graviditet, adopsjon og planer om å få barn, etnisitet, religion, livssyn, funksjonsnedsettelse, seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk.

27.3.2 Gjeldende rett

27.3.2.1 Innledning

Likestillingsloven § 18, diskrimineringsloven om etnisitet § 16 og diskrimineringsloven om seksuell orientering § 16 har regler som forbyr arbeidsgiver å innhente visse opplysninger ved ansettelse. Tilsvarende regler finnes i arbeidsmiljøloven § 13-4. Disse opplysningene er knyttet opp mot de respektive lovenes diskrimineringsforbud, og håndheves av Likestillings- og diskrimineringsombudet (LDO) og Likestillings- og diskrimineringsnemnda (LDN).

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven har ikke en tilsvarende bestemmelse som forbyr innhenting av opplysninger om funksjonsnedsettelse. Arbeidsmiljøloven har regler om innhenting av helseopplysninger i § 9-3, men denne bestemmelsen håndheves ikke av LDO og LDN.

27.3.2.2 Graviditet, adopsjon og planer om å få barn

En arbeidsgiver må ikke innhente opplysninger om graviditet, adopsjon og planer om å få barn i ansettelsesprosessen (under intervju eller på annen måte). Dette følger av likestillingsloven § 18. Bestemmelsen ble tatt inn i likestillingsloven 1978 § 4 ved en lovendring i 2010, og er videreført i likestillingsloven 2013. Før lovfestingen ble spørsmål om graviditet, adopsjon, uttak av foreldrepermisjon og familieplanlegging etter likestillingsloven 1978 regnet som direkte forskjellsbehandling på grunn av kjønn. Formålet med lovfestingen var å presisere og klargjøre rettstilstanden jf. Ot.prp. nr. 79 (2008–2009) kapittel 8.3 side 54 og 56.

Forbudet mot innhenting av opplysninger har en kjønnsnøytral utforming og gjelder uavhengig av søkerens kjønn.

Med «planer om å få barn» menes ifølge forarbeidene planlagt graviditet, planlagt adopsjon og infertilitetsbehandling. Det omfatter også spørsmål om pågående og planlagt foreldrepermisjon, jf. Ot.prp. nr. 79 (2008–2009) kapittel 8.3.1 side 55. I forarbeidene er det vist til at spørsmål om planer om å få barn er personlige spørsmål som de fleste bare deler med sine nærmeste, og en arbeidssøker bør derfor ha et utvidet vern overfor potensielle arbeidsgivere. I tillegg er det fremhevet at:

«Et spørsmål om familieplanlegging kan ha mange svar: Arbeidssøker og dennes ektefelle/partner/samboer skal kanskje snart i gang med assistert befruktning, de har nettopp spontanabortert og prøver på nytt, de har nettopp tatt abort, de ønsker seg ikke barn eller arbeidssøker leter rett og slett etter en å få barn med.»

Bestemmelsen forbyr ikke at arbeidssøker uoppfordret opplyser om disse forholdene. Forbudet omfatter ikke spørsmål om antall barn eller sivil status, selv om slike spørsmål kan danne grunnlag for spekulasjoner som kan føre til forskjellsbehandling, jf. Ot.prp. nr. 79 (2008–2009) kapittel 8.3.5 side 57. Departementet viste i proposisjonen til at et forbud mot innhenting av slike opplysninger ville innebære at både praktisering og håndheving kunne bli svært komplisert. Det ble også vist til at det under jobbintervju kan være naturlig å snakke om familieforhold, fritidsinteresser og lignende, og at dette også kan være av betydning for søkeres realkompetanse.

Innhenting av opplysninger som er omfattet av likestillingsloven § 18 vil ikke kunne utgjøre lovlig forskjellsbehandling etter bestemmelsen i § 6. Etter likestillingsloven 1978 ble spørsmål om graviditet, adopsjon og familieplanlegging regnet som direkte forskjellsbehandling. Dette innebar at det ikke var en lovfestet unntaksadgang til å innhente slike opplysninger. Det har likevel blitt innfortolket en svært snever unntaksadgang på ulovfestet grunnlag. Denne ulovfestede unntaksadgangen er omtalt i forarbeidene til likestillingsloven 1978. For at denne skulle komme til anvendelse måtte tre vilkår være oppfylt. For det første måtte forskjellsbehandlingen knyttes til konkrete arbeidsoppgaver eller funksjoner. For det andre måtte det være tale om et «vesentlig og avgjørende yrkesmessig krav» og for det tredje måtte det legges til grunn en forholdsmessighetsvurdering, jf. Ot.prp. nr. 79 (2008–2009) kapittel 8.3.2 side 55.

I forarbeidene til likestillingsloven 2013 er ikke den ulovfestede unntaksadgangen omtalt. Det fremgår uttrykkelig av forarbeidene til likestillingsloven 2013 at det er et absolutt forbud mot forskjellsbehandling på grunn av slike forhold ved ansettelse og oppsigelse, jf. Prop. 88 L (2012–2013) kapittel 10.4.1.1 side 68.

27.3.2.3 Religiøse og kulturelle spørsmål

Arbeidsgiver må ikke innhente opplysninger om hvordan søkerne stiller seg til religiøse eller kulturelle spørsmål i ansettelsesprosessen (under intervju eller på annen måte). Dette følger av diskrimineringsloven om etnisitet § 17. Bestemmelsen i § 17 erstattet og videreførte diskrimineringsloven (2005) § 7. I Ot.prp. nr. 33 (2004–2005) kapittel 10.8.5 side 114 er det understreket at bestemmelsen kun presiserer det generelle diskrimineringsforbudet, og ikke er ment å rekke videre enn dette. Diskrimineringsloven (2005) § 7 erstattet den tidligere bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 54 D nr. 4 når det gjaldt religiøse og kulturelle spørsmål. Bestemmelsen var utformet som en unntaksbestemmelse:

«Arbeidsgiveren kan ved ansettelse innhente opplysninger om hvordan søkerne stiller seg til politiske, religiøse eller kulturelle spørsmål eller om de er medlemmer av lønnstakerorganisasjoner dersom slike opplysninger er begrunnet i stillingens karakter eller dersom det inngår i formålet for vedkommende arbeidsgivers virksomhet å fremme bestemte politiske, religiøse eller kulturelle syn og stillingen er av betydning for gjennomføringen av formålet».

Bestemmelsen var en videreføring av unntaket i tidligere arbeidsmiljølov § 55 A første ledd, som innledningsvis forbød innhenting av slike opplysninger.

Forbudet gjelder ikke hvis innhenting av opplysninger om hvordan søkerne stiller seg til religiøse eller kulturelle spørsmål er

• begrunnet i stillingens karakter, jf. § 17 første ledd bokstav a eller

• det inngår i formålet for vedkommende virksomhet å fremme bestemte religiøse eller kulturelle syn, og arbeidstakerens stilling vil være av betydning for gjennomføringen av formålet, jf. § 7 første ledd bokstav b.

Dersom slike opplysninger vil bli krevet, må dette angis i utlysningen av stillingen.

Unntakene skal forstås på samme måte som i unntaksbestemmelsen ved innhenting av opplysninger om samlivsform i diskrimineringsloven om seksuell orientering § 16, jf. Ot.prp. nr. 79 (2008–2009) kapittel 6.1.3.3 side 40 flg. Formålet med unntaket er at religiøse, politiske og kulturelle organisasjoner og institusjoner skal kunne drive sin virksomhet i samsvar med sin egenart og sitt formål.

Det er en glidende overgang mellom unntaket i bokstav a og unntaket i bokstav b. Opprinnelig hadde bestemmelsen, som tidligere var plassert i arbeidsmiljøloven, bare et unntak for spørsmål som er begrunnet i stillingens karakter. Senere ble det også gjort unntak fra forbudet mot å stille religiøse eller kulturelle spørsmål ved ansettelser hvis det inngår i formålet med vedkommende virksomhet å fremme bestemte religiøse eller kulturelle syn, og arbeidstakerens stilling vil være av betydning for gjennomføringen av formålet, jf. Ot.prp. nr. 30 (1981–82). Hensikten med det nye unntaket var å sørge for å fjerne enhver tvil om at politiske, religiøse og kulturelle organisasjoner og institusjoner skal kunne drive sin virksomhet fullt ut i samsvar med sin egenart og sitt formål, og presisere at unntaket ikke bare gjelder for visse stillinger. I forarbeidene er det også presisert at unntaket kan gi adgang til å stille livssynskrav til søkere til for eksempel vaktmesterstillinger eller for kjøkkenpersonell hvis disse stillingene har betydning for gjennomføringen av organisasjonens eller institusjonens målsetting. Det må foretas en vurdering av den konkrete stillingens betydning for gjennomføringen av virksomhetens formål, jf. Ot.prp. nr. 30 (1981–82) kapittel III.

Unntaket for spørsmål som er begrunnet i stillingens karakter, kan være aktuelt hvis virksomheten drives etter et bestemt idégrunnlag som verken er av religiøs eller kulturell karakter, og dermed ikke faller innunder alternativ to om at det inngår i formålet for vedkommende virksomhet å fremme bestemte religiøse eller kulturelle syn, jf. Ot.prp. nr. 30 (1981–82) kapittel III.

Lovligheten av innhentingen av opplysninger må også her ses i sammenheng med adgangen til forskjellsbehandling ved ansettelser. Dersom det er tillatt å legge vekt på søkerens tro eller livssyn ved ansettelse etter diskrimineringsloven om etnisitet § 7, vil det også være adgang til å innhente opplysninger om tro og livssyn. Det følger av forarbeidene, Ot.prp. nr. 33 (2004–2005) kapittel 10.8.5 side 114, at forbudet mot innhenting av opplysninger:

«[…] kun vil innebære en presisering av det generelle forbudet og unntaket i lovforslagets § 4 første og fjerde ledd. Bestemmelsen innebærer således ingen utvidelse eller innskrenkning av adgangen til å innhente opplysninger i forhold til det generelle diskrimineringsforbudet.»

Det avgjørende for begge vurderinger er om stillingen er tillagt ansvar og oppgaver som i kvalifisert grad knytter den opp til virksomhetens formål. Det må derfor foretas en nærmere vurdering av den konkrete stillingens betydning for gjennomføringen av virksomhetens formål, jf. Ot.prp. nr. 30 (1981–82) kapittel III. Ifølge forarbeidene skal bare ansettelser av personell i tilknytning til samfunnets eller virksomhetens religiøse eller livssynsmessige aktiviteter kunne unntas fra forbudet. Det er videre presisert i Ot.prp. nr. 33 (2004–2005) kapittel 10.4.8.3 side 102–103 at:

«Det vil derimot ikke være saklig å forskjellsbehandle på grunn av religion ved ansettelser av vaktmester eller renholder i et trossamfunn, med mindre funksjonene kan sies å være av betydning for gjennomføringen av trossamfunnets religiøse formål.»

Ifølge forarbeidene er det i første rekke opp til den enkelte virksomhet å vurdere om den konkrete stillingen er av betydning for gjennomføringen av trossamfunnets formål. Også trossamfunn som driver barnehager vil kunne stille livssynskrav til søkerne hvis vilkårene for øvrig er oppfylt, jf. Ot.prp. nr. 30 (1981–82) kapittel III side 5–6 og kapittel VI side 7.

27.3.2.4 Seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk

En arbeidsgiver må ikke innhente opplysninger om søkeres seksuelle orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk i ansettelsesprosessen (under intervju eller på annen måte). Dette følger av diskrimineringsloven om seksuell orientering § 16.

Bestemmelsens andre punktum tillater likevel at det innhentes opplysninger om søkerens samlivsform i enkelte særlige tilfeller.

Det er to alternative vilkår for å kunne innhente opplysninger om samlivsform:

a) dersom det er begrunnet i stillingens karakter eller

b) dersom det inngår i formålet for vedkommende arbeidsgivers virksomhet å fremme bestemte politiske, religiøse eller kulturelle syn

Dersom slike opplysninger vil bli krevet, må dette angis i utlysningen av stillingen. I lys av bestemmelsens første ledd er det homofil samlivsform bestemmelsen har praktisk betydning for. Bestemmelsen åpner etter ordlyden ikke for unntak for innhenting av opplysninger om seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk.

Adgangen til å innhente opplysninger etter § 16 første ledd bokstav a og b vil i mange tilfeller være sammenfallende. Det kan likevel ikke utelukkes tilfeller hvor alternativ a har en selvstendig betydning som ikke dekkes av alternativ b. Det kan tenkes tilfeller hvor virksomheter som drives etter et bestemt idégrunnlag verken er av religiøs eller kulturell karakter, i alle fall kan det oppstå rettslig tvil om så er tilfelle. Dette må også fortolkes i lys av adgangen etter § 6 til å forskjellsbehandle på grunnlag av seksuell orientering ved ansettelser.

Religionsfriheten gir trossamfunn og andre religiøse organisasjoner eller virksomheter rett til å påberope seg religiøst begrunnet forskjellsbehandling i bestemte tilfeller. Det innebærer at trossamfunn kan ha en videre adgang til å forskjellsbehandle enn andre virksomheter, fordi religiøs lære kan være en saklig grunn for forskjellsbehandling. Unntaksadgangen i diskrimineringsloven om seksuell orientering § 16 skal likevel ikke forstås slik at alle stillinger i livssynsorganisasjoner mv. faller inn under unntakene. Det må foretas en vurdering av den konkrete stillingens betydning for gjennomføringen av virksomhetens formål. Selv om en virksomhet er knyttet til en bestemt religion eller et bestemt livssyn, vil slike virksomheter også ofte ha stillinger som ikke har spesiell betydning for å fremme formålet. Dette kan for eksempel være stillinger med rent administrative oppgaver, renholdere eller vaktmestere. Religionsfriheten og retten til ikke-diskriminering må derfor veies opp mot hverandre i hver enkelt konkrete sak. Dette gjør det vanskelig å angi hvilke forhold som vil komme innunder unntaksadgangen.

Unntaksadgangen i § 16 må tolkes i tråd med adgangen til å forskjellsbehandle på grunn av samlivsform ved ansettelse, som i dag følger av den generelle bestemmelsen om lovlig forskjellsbehandling i diskrimineringsloven om seksuell orientering § 6. Det er redegjort nærmere for de relevante tolkningsmomentene i Ot.prp. nr. 79 (2008–2009) kapittel 6.1.3.3 side 40 flg. Her er det også vist til typetilfeller.

27.3.2.5 Politiske spørsmål og medlemskap i arbeidstakerorganisasjon

Arbeidsgiver må ikke be om at søkerne skal gi opplysninger om hvordan de stiller seg til politiske spørsmål eller om de er medlemmer av arbeidstakerorganisasjoner i utlysing etter nye arbeidstakere eller på annen måte. Dette følger av arbeidsmiljøloven § 13-4. Arbeidsgiver skal heller ikke iverksette tiltak for å innhente slike opplysninger på annen måte.

Ifølge § 13-4 andre ledd gjelder ikke forbudet dersom innhentingen av slike opplysninger er

• begrunnet i stillingens karakter eller

• det inngår i formålet for vedkommende virksomhet å fremme bestemte politiske syn, og arbeidstakerens stilling vil være av betydning for gjennomføringen av formålet.

Det følger også av bestemmelsen at dersom slike opplysninger vil bli krevet, må dette angis i utlysningen av stillingen, jf. andre ledd.

Stillingens karakter bestemmes ut fra oppgavene som er lagt til, eller som kan legges til, vedkommende stillingskategori eller den bestemte stilling som vurderes. Det er ikke uten videre tilstrekkelig at virksomheten som sådan i vedtekter eller på annen måte er knyttet til et politisk formål som virksomheten skal fremme. Selv om en virksomhet er knyttet til et bestemt politisk syn, vil den ofte også ha stillinger som ikke har spesiell betydning for å fremme formålet. Kontorpersonale som har rent administrative oppgaver, renholdspersonale og vaktmestere er eksempler på stillinger som ikke er av betydning for gjennomføringen av organisasjonens formål.

27.3.2.6 Helseopplysninger

Arbeidsgiver må ikke be om at søkerne skal gi andre helseopplysninger enn de som er nødvendige for å utføre de arbeidsoppgaver som knytter seg til stillingen i utlysningen etter nye arbeidstakere eller på annen måte. Dette følger av arbeidsmiljøloven § 9-3. Departementet kan i forskrift gi nærmere bestemmelser om hvilke opplysninger som kan innhentes, jf. § 9-3 tredje ledd.

Formålet med arbeidsmiljøloven § 9-3 er tosidig. Den skal både ivareta arbeidstakers rett til personvern og hindre at arbeidstakere på urimelig grunnlag holdes ute fra arbeidslivet. Bestemmelsen har derfor nær sammenheng med vernet mot diskriminering i arbeidslivet, jf. Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) kapittel 12.6.4 side 148.

Med helseopplysninger menes informasjon som kan brukes til å kartlegge personers nåværende og mulige fremtidige helsetilstand. I henhold til forarbeidene kan slik informasjon bare innhentes dersom arbeidsgiver har et saklig formål. En for vid adgang til å innhente helseopplysninger kan føre til at enkelte arbeidstakere holdes utenfor arbeidslivet på grunn av helseutfordringer. Helseopplysninger er svært personlige, og arbeidsgivers adgang til å innhente slike opplysninger er derfor begrenset til helseopplysninger som er nødvendige for å utføre de arbeidsoppgavene som ligger til stillingen. Arbeidsgiver kan for eksempel stille spørsmål om forhold av betydning for å tilpasse arbeidsmiljøet og om arbeidstaker har en sykdom som er uforenlig med den aktuelle stillingen. Arbeidsgiver kan derimot ikke stille generelle spørsmål om risiko for fremtidige sykdommer eller helseproblemer, jf. Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) kapittel 12.6.4 side 148–149.

Arbeidsgiver kan spørre om arbeidssøkeren er i stand til å klare eventuelle fysiske oppgaver som ligger til stillingen. Arbeidsgiver kan også stille spørsmål om forhold som vil ha betydning for tilpasning av arbeidsmiljøet og lignende, herunder om arbeidstaker lider av en sykdom som er uforenlig med stillingen. For eksempel vil det være tillatt å spørre om en søker har pacemaker dersom vedkommende skal jobbe i en elektrolysehall, fordi magnetfeltene i hallen vil forstyrre pacemakeren.

Et samtykke fra arbeidssøkeren gir ikke arbeidsgiver hjemmel til å innhente opplysninger utover de som er nødvendige. Bakgrunnen er at en arbeidssøker i et slikt tilfelle ofte vil føle seg i en tvangssituasjon, jf. Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) kapittel 12.6.4 side 148 og kapittel 25 side 314.

27.3.3 Nordiske lands rett

Den svenske diskrimineringslagen har ingen bestemmelse som forbyr innhenting av opplysningene nevnt over.

I den danske forskelsbehandlingsloven kapittel 2 § 4 er det bestemt at arbeidsgiver i forbindelse med ansettelse ikke må anmode om, innhente eller motta og gjøre bruk av opplysninger om lønnsmottakers rase, hudfarge, religion eller tro, politiske syn, seksuelle orientering, nasjonale, sosiale eller etniske opprinnelse.

Den finske jämställdhetslagen og den finske diskrimineringslagen har ikke særskilte forbud mot innhenting av opplysninger ved ansettelse.

27.3.4 Diskrimineringslovutvalgets forslag (NOU 2009: 14)

Diskrimineringslovutvalget foreslo at forbudet mot innhenting av opplysninger ved ansettelse skulle samles i én bestemmelse i diskrimineringsloven, se NOU 2009: 14 kapittel 19.3.3 side 261 flg. Forbudet skulle gjelde innhenting av opplysninger om

1. graviditet, adopsjon og familieplanlegging,

2. seksuell orientering og

3. hvordan søkerne stiller seg til politiske, religiøse eller kulturelle spørsmål.

Opplysninger om seksuell orientering og hvordan søkerne stiller seg til politiske, religiøse eller kulturelle spørsmål kunne etter forslaget innhentes hvis det var begrunnet i stillingens karakter, eller det inngikk i formålet for vedkommende virksomhet å fremme bestemte politiske, religiøse eller kulturelle syn, og arbeidstakers stilling ville være av betydning for å gjennomføre formålet.

I tillegg skulle forbudet mot innhenting av opplysninger om medlemskap i arbeidstakerorganisasjon og helseopplysninger reguleres i arbeidsmiljøloven §§ 9-3 og 13-4.

Utvalget vurderte om innhenting av helseopplysninger skulle omfattes av diskrimineringsloven og dermed håndheves av LDO og LDN. Utvalget falt imidlertid ned på at helseopplysninger kun skulle reguleres av arbeidsmiljøloven og håndheves av Arbeidstilsynet. Det vil si at dagens rettstilstand skulle videreføres. Utvalget begrunnet dette i at helseopplysninger sto i en særstilling sammenlignet med innhenting av opplysninger som er regulert gjennom diskrimineringslovgivningen. Det ble vist til at innhenting av helseopplysninger i en rekke tilfeller vil være nødvendig for utførelsen av arbeidet og dermed lovlig å innhente, og at innhenting av slike opplysninger også kan være nødvendig for å iverksette tilretteleggingstiltak.

Utvalget viste også til at helseopplysninger ikke er direkte knyttet opp til et diskrimineringsgrunnlag, og at arbeidsmiljøloven § 9-3 har et tosidig formål. Det ene formålet er å effektivisere vernet mot at søkere på usaklig grunnlag utestenges fra arbeidslivet. Det andre formålet er å beskytte personvernet og personlig integritet. Utvalget bemerket at sistnevnte formål ikke er like fremtredende bak de andre forbudene i diskrimineringslovgivningen, som har som et mer rendyrket formål om å effektivisere diskrimineringsvernet. Utvalget fremhevet imidlertid at innhenting av helseopplysninger etter omstendighetene kan rammes av det generelle diskrimineringsforbudet i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven.

27.3.5 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo departementet å utvide bestemmelsen om forbud mot innhenting av opplysninger ved ansettelse. Departementet foreslo at forbudet skal omfatte opplysninger om graviditet, adopsjon og planer om å få barn, etnisitet, religiøse og kulturelle spørsmål, funksjonsnedsettelse, seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk.

Departementet foreslo at innhenting av opplysninger om seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk, funksjonsnedsettelse, etnisitet eller hvordan søkeren stiller seg til religiøse eller kulturelle spørsmål skulle tillates hvis opplysningene har reell og avgjørende betydning for utøvelsen av arbeidet eller yrket.

Departementet foreslo videre at innhenting av opplysninger om søkerens samlivsform eller hvordan søkerne stiller seg til religiøse eller kulturelle spørsmål skulle tillates hvis virksomheten har som formål å fremme bestemte politiske, religiøse eller kulturelle syn, og arbeidstakerens stilling ville ha betydning for gjennomføringen av formålet.

Departementet foreslo også at innhenting av opplysninger om søkernes funksjonsnedsettelse også skulle tillates hvis opplysningene er nødvendige for at arbeidsgiver skal oppfylle sin plikt til individuell tilrettelegging.

27.3.6 Høringsinstansenes syn

Et stort flertall av høringsinstansene som uttaler seg om spørsmålet, støtter departementets forslag om å utvide bestemmelsen om forbud mot innhenting av opplysninger ved ansettelse. Blant disse er Helsedirektoratet, Høgskolen i Oslo og Akershus (HiOA), Kirkerådet, Oslo bispedømmeråd, Spekter, Hovedorganisasjonen Virke, LO, Akademikerne, Advokatforeningen, NITO, YS, Dysleksi Norge, Stopp Diskrimineringen, Funka, Jussformidlingen og Norsk kvinnelig teologforening. Også LDO støtter departementets forslag. LDO påpeker imidlertid at det fremstår som uklart hva det foreslåtte unntaket for innhenting av opplysninger om søkers funksjonsnedsettelse for at arbeidsgiver skal kunne oppfylle sin plikt til individuell tilrettelegging, innebærer. LDO viser til at individuell tilrettelegging må basere seg på opplysninger gitt av arbeidssøker eller arbeidstaker selv, og uttaler videre:

«Opplysninger om arbeidssøkeres funksjonsnedsettelser innhentet av arbeidsgiver kan gi feilaktig informasjon, og sier ikke uten videre noe om tilrettelegging. Samtidig har arbeidsgiver etter gjeldende praksis plikt til å sette seg inn i hva en ansatts funksjonsnedsettelse innebærer, for å kunne oppfylle sin tilretteleggingsplikt. Departementet bør derfor klargjøre i forarbeidene hvilke tilfeller som må anses å falle inn under unntaksbestemmelsen, og hva slags innhenting av opplysninger for tilrettelegging som skal være forbudt.»

Også Funksjonshemmedes Fellesorganisasjon (FFO) er kritisk til at det skal være tillatt å innhente opplysninger om funksjonsnedsettelse hvis det er nødvendig for å overholde tilretteleggingsplikten, og understreker at tilrettelegging alltid må basere seg på opplysninger gitt av arbeidssøker eller arbeidstaker selv. Uloba mener det først er relevant å ta hensyn til eventuell individuell tilrettelegging når vedkommende er ansatt. Innhenting av opplysninger om funksjonsnedsettelse før dette tidspunktet kan påvirke arbeidsgivers vurdering negativt ettersom mange arbeidsgivere ser tilretteleggingsbehov som en ulempe.

Enkelte høringsinstanser har merknader til utformingen av bestemmelsen. Kirkelig Arbeidsgiverorganisasjon støtter departementets forslag, men mener at formkravene i bestemmelsens andre og tredje ledd bør være like, slik at det bør angis i utlysningsteksten at opplysninger som har reell og avgjørende betydning for utøvelsen av yrke vil bli innhentet. Alternativt bør formkravene utgå i begge ledd. LO foreslår at det må fremgå av loven at det må angis i utlysningsteksten dersom det skal innhentes opplysninger om etnisitet og funksjonsnedsettelse. Oslo bispedømmeråd viser til at saklig grunn kan være indre forhold i et trossamfunn, men mener det må være et absolutt forbud mot innhenting av opplysninger om graviditet, adopsjon, planer om å få barn og etnisitet. Tunsberg bispedømmeråd viser også til at saklige grunner omfatter indre forhold i trossamfunn, men mener at det for alle virksomheter må være et forbud mot å innhente opplysninger om graviditet, adopsjon, planer om å få barn og etnisitet.

Selvhjelp for innvandrere og flyktninger (SEIF) anbefaler å innføre krav om å anonymisere CV slik at navn ikke kommer frem før arbeidssøker møter på intervju.

Oslo kommune, Bergen kommune og KS støtter ikke departementets forslag ut fra ulike begrunnelser. Oslo kommune mener bestemmelser om innhenting av opplysninger ved ansettelse bør være uttømmende regulert i arbeidsmiljøloven med en henvisning i likestillings- og diskrimineringsloven. Bergen kommune viser til at forbud mot å innhente opplysninger om etnisitet og funksjonsnedsettelse vil ramme kommunens tiltak som skal kompensere for ulemper som enkelte grupper kan møte i en arbeidssøkersituasjon. KS påpeker at et forbud mot å innhente opplysninger om alle diskrimineringsgrunnlag kan være vanskelig å praktisere da grensene mellom hvilken informasjon som er tillatt å innhente og hvilken informasjon det ikke er tillatt å innhente, kan være uklare. Også Avdeling for kvinnerett, barnerett, likestillings- og diskrimineringsrett (KVIBALD) ved Universitetet i Oslo er kritisk til forslaget. De viser til at lovhistorikken, innholdet i de ulike elementene av bestemmelsene og hvordan de har virket i praksis burde vært diskutert, og kunne gitt et bedre grunnlag for å vurdere hensiktsmessigheten av å utvide bestemmelsen om å innhente opplysninger til nye diskrimineringsgrunner. KVIBALD uttaler videre:

«Vi etterlyser en grunnleggende drøftelse av behovet for å supplere den alminnelige unntakshjemmel med bestemmelser som eksplisitt tillater innhenting av opplysninger om jobbsøkere. Det er i praksis et stort problem at personer ikke innkalles til jobbintervju dersom de har et ikke-norsk navn. Personer med nedsatt funksjonsevne eller med en kjønnsidentitet som avviker fra majoritetens, opplever i praksis store barrierer i arbeidslivet. At loven eksplisitt åpner opp for å innhente opplysninger om blant annet etnisitet, nedsatt funksjonsevne og kjønnsuttrykk dersom ‘opplysningene har reell og avgjørende betydning for utøvelsen av arbeidet eller yrket’, vil neppe bidra til å bedre situasjonen i arbeidslivet for allerede sårbare individer.»

27.3.7 Departementets vurdering

27.3.7.1 Utvidelse av forbudet mot å innhente opplysninger

Departementet foreslår å samle bestemmelsene om innhenting av opplysninger i ansettelsesprosesser i én bestemmelse i den nye likestillings- og diskrimineringsloven § 30. I tillegg foreslår departementet å utvide forbudet mot innhenting av opplysninger, slik at det omfatter opplysninger om graviditet, adopsjon og planer om å få barn, etnisitet, religion, livssyn, funksjonsnedsettelse, seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk.

Etter gjeldende rett er det ikke et uttrykkelig forbud mot å innhente opplysninger om alle diskrimineringsgrunnlag. Det er kun graviditet, adopsjon, familieplanlegging, seksuell orientering, kjønnsidentitet, kjønnsuttrykk og religiøse og kulturelle spørsmål som inngår i forbudet etter de någjeldende fire diskrimineringslovene.

Grunnlagene som omfattes av dagens forbud er i hovedsak inntatt fordi spørsmålet om innhenting av slike opplysninger har vært en aktuell problemstilling i praksis. Presiseringen i gjeldende lover når det gjelder opplysninger om samlivsform, religiøse og kulturelle spørsmål må ses i sammenheng med religionsfriheten og organisasjonsfriheten.

Overtredelse av forbudet mot innhenting av opplysninger i ansettelsesprosesser utgjør et selvstendig brudd på loven. Det betyr at det ikke er en forutsetning at den som har blitt spurt om for eksempel graviditet, også har blitt forbigått til en stilling i strid med loven.

Etter departementets syn er det gode grunner for at det skal være ulovlig å innhente opplysninger om forhold som kan danne grunnlag for å diskriminere ved ansettelsen. Forbudet har til formål å hindre arbeidsgiver i å få opplysninger som kan danne grunnlag for diskriminering. Det er både etter gjeldende rett og departementets lovforslag § 9 andre ledd og § 10 et sterkt vern mot direkte forskjellsbehandling på grunn av graviditet, fødsel, adopsjon, uttak av permisjonsrettigheter, etnisitet, religion, livssyn, funksjonsnedsettelse, seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk i arbeidslivet. Det betyr at det skal mye til for at det skal være tillatt å forskjellsbehandle på bakgrunn av disse grunnlagene ved ansettelse. En bestemmelse som forbyr innhenting av opplysninger om disse grunnlagene, vil bidra til bedre sammenheng i lovverket. En utvidet bestemmelse vil også være i samsvar med intensjonen bak en felles likestillings- og diskrimineringslov, som er at alle grupper bør ha et like godt diskrimineringsvern.

KS har i sitt høringsbrev påpekt at det kan være vanskelig for arbeidsgivere å sette seg inn i hvilken informasjon som er tillatt å innhente og ikke. Departementet ser at en bestemmelse om forbud mot innhenting av opplysninger om alle diskrimineringsgrunnlag i praksis kan være utfordrende når arbeidsgiver skal rekruttere. Det er imidlertid kun innhenting av opplysninger som er forbudt. Det betyr at arbeidsgiver må ha utøvd en viss aktivitet. For eksempel vil forbudet ikke være til hinder for at opplysninger som arbeidssøker selv oppgir, er tema på et intervju.

27.3.7.2 Graviditet, adopsjon eller planer om å få barn

Departementet foreslår ikke et forbud mot innhenting av opplysninger om kjønn. Forbudet mot innhenting av opplysninger om graviditet, adopsjon, familieplanlegging, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk vil dekke de praktiske tilfellene når det gjelder innhenting av opplysninger om kjønn.

27.3.7.3 Seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk

Departementet foreslår å videreføre forbudet mot innhenting av opplysninger om seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk. Forbudet utformes på samme måte som i dagens diskrimineringslov om seksuell orientering § 16.

27.3.7.4 Religion og livssyn

Departementet foreslår å videreføre forbudet mot innhenting av spørsmål om hvordan søkeren stiller seg til religiøse spørsmål. Av språklige og lovtekniske grunner foreslår departementet at forbudet utformes slik at det blir forbudt å innhente spørsmål om religion, og at dette erstatter uttrykket «religiøse spørsmål».

Departementet foreslår at også opplysninger om livssyn vil være omfattet av forbudet, selv om dette ikke fremgikk direkte av forslaget i høringsnotatet. Dette vil gi bedre sammenheng i regelverket. Departementet legger til grunn at forbudet mot innhenting av opplysninger i diskrimineringsloven om etnisitet § 17 omfatter livssyn, jf. Prop. 88 L (2012–2013) kapittel 20.3 side 178, Ot.prp. nr. 33 (2004–2005) kapittel 10.8.5 side 114 og kapittel 20 side 209, Ot.prp. nr. 30 (1981–82) kapittel II. Diskrimineringslovutvalget la også til grunn at det dagjeldende forbudet i diskrimineringsloven 2005 § 7 mot å innhente opplysninger om arbeidssøkers kulturelle eller religiøse syn også omfattet livssyn, jf. NOU 2009: 14 kapittel 19.3.2.2 side 261.

27.3.7.5 Etnisitet

Departementet foreslår at bestemmelsen som forbyr innhenting av opplysninger i ansettelsesprosesser også skal omfatte etnisitet. Også den danske loven om forskelsbehandling § 4 forbyr arbeidsgiver å innhente opplysninger om arbeidstakers etniske opprinnelse og rase.

Departementet legger til grunn at endringen i stor grad er en videreføring av gjeldende rett på området. Diskrimineringsloven om etnisitet § 17 forbyr å innhente opplysninger om hvordan arbeidssøker stiller seg til kulturelle spørsmål. Ifølge forarbeidene skal forbudet mot innhenting av slike opplysninger anses som en presisering av det generelle forbudet, jf. Ot.prp. nr. 33 (2004–2005) kapittel 10.8.5 side 114. Forbudet mot innhenting av opplysninger om hvordan søkeren stiller seg til kulturelle spørsmål, må altså ses i sammenheng med forbudet mot diskriminering på grunn av etnisitet også etter gjeldende rett.

Forbudet mot innhenting av opplysninger om hvordan søkeren stiller seg til kulturelle spørsmål var tidligere nedfelt i arbeidsmiljøloven § 55 A. Uttalelser i forarbeidene til den tidligere bestemmelsen i arbeidsmiljøloven tyder på at bestemmelsen den gang ble tolket noe annerledes. For eksempel er det uttalt følgende om begrepet kulturelle spørsmål i Ot.prp. nr. 41 (1979–80) kapittel VII side 21:

«Departementet har bygd på at uttrykket ‘politiske eller kulturelle spørsmål’ omfatter religiøs overbevisning.

Innhenting av opplysninger om søkeres religiøse tro utgjør likevel bare en liten del av det området § 55 A regulerer. Departementet antar f.eks. at spørsmål om tilslutning til avholds-, mål- og kvinnebevegelsen må komme inn under begrepet ‘kulturelle spørsmål’.»

Departementet legger til grunn at begrepet fikk en noe snevrere betydning etter at forbudet ble tatt inn i diskrimineringsloven i 2005, siden departementet i forarbeidene til denne loven uttalte at forbudet skulle anses som en presisering av forbudet mot diskriminering på grunn av etnisitet. Det er imidlertid noe uklart hva departementet mente lå i begrepet kulturelle spørsmål etter lovendringen.

Departementet foreslår å erstatte dagens forbud mot å innhente opplysninger om arbeidssøkers kulturelle syn med et forbud mot innhenting av opplysninger om arbeidssøkers etnisitet. Dette skaper bedre sammenheng i regelverket, ved at spørreforbudet i større grad samsvarer med diskrimineringsgrunnlagene og dermed diskrimineringsforbudet i § 6. Som nevnt, legger departementet til grunn at forslaget i stor grad innebærer en videreføring av gjeldende rett. Samtidig vil forbudet mot innhenting av opplysninger kunne favne videre enn det man etter en naturlig språklig forståelse legger i kulturelle spørsmål. For eksempel vil forbudet omfatte innhenting av opplysninger om hvilken etnisk opprinnelse søkeren har.

Etter departementets syn er det gode grunner til å ha et forbud mot innhenting av opplysninger om etnisitet. Dersom for eksempel en arbeidssøker har et etternavn som en arbeidsgiver kjenner til at mange med romanibakgrunn har, bør det ikke være tillatt å fremskaffe informasjon for å få klarhet i om vedkommende faktisk har romanibakgrunn, når det uansett ikke er tillatt å legge vekt på dette grunnlaget i den videre ansettelsesprosessen. Departementet viser til at direkte forskjellsbehandling på grunn av etnisitet har et svært sterkt diskrimineringsvern i arbeidslivet. Departementet understreker imidlertid at bestemmelsen skal tolkes innskrenkende. Det skal ikke være tvil om at det fortsatt skal være tillatt å be om søkernes navn, selv om navnet på søkeren kan tilsi at vedkommende har en annen etnisk bakgrunn enn norsk. Videre vil ikke forbudet være til hinder for å innhente opplysninger om arbeidssøkers språkferdigheter. Det vil også forekomme at man under et jobbintervju kommer inn på forhold som ikke nødvendigvis vedkommer arbeidet, som for eksempel fritidsinteresser. Dersom det for eksempel i en samtale om fritidsinteresser under intervjuet kommer frem at en søker har en bestemt landbakgrunn, for eksempel fordi søkeren ofte reiser på ferie til dette landet, vil dette ikke omfattes av forbudet. Forbudet må ses i sammenheng med formålet bak bestemmelsen, som er at arbeidstaker ikke skal få informasjon som kan føre til diskriminering i ansettelsesprosessen.

27.3.7.6 Funksjonsnedsettelse

Departementet foreslår at forbudet mot innhenting av opplysninger i ansettelsesprosesser også skal omfatte funksjonsnedsettelse. Formålet med forbudet er å hindre arbeidsgiver i å få opplysninger som kan bidra til at personer med funksjonsnedsettelser utelukkes fra stillinger på usaklig grunnlag.

Etter arbeidsmiljøloven § 9-3 er det kun tillatt å innhente helseopplysninger dersom dette er nødvendig for utøvelsen av arbeidet. Med helseopplysninger menes informasjon som kan bidra til å kartlegge personers nåværende og mulige fremtidige helsetilstand. Det er rimelig å anta at slike opplysninger i enkelte tilfeller kan brukes til å utelukke jobbsøkere, og at dette særlig vil ramme personer med funksjonsnedsettelser. Det er ingen nødvendig sammenheng mellom funksjonsnedsettelse og helse. I mange tilfeller vil imidlertid opplysninger om funksjonsnedsettelse kunne være overlappende med opplysninger om helse.

Arbeidsmiljøloven § 9-3 har et tosidig formål. For det første har bestemmelsen til formål å hindre at personer blir utestengt fra stillinger på usaklig grunnlag. For det andre har bestemmelsen til formål å beskytte personvernet og den personlig integritet, jf. Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) kapittel 12.6.4 side 148 flg. Departementet deler ikke Diskrimineringslovutvalgets syn på at det tosidige formålet bak arbeidsmiljøloven § 9-3 om innhenting av helseopplysninger tilsier at innhenting av slike helseopplysninger ikke bør rammes av diskrimineringsloven. Så lenge slike opplysninger kan føre til at arbeidsgiver forskjellsbehandler søkere på grunn av deres funksjonsnedsettelse, mener departementet funksjonsnedsettelse bør omfattes av forbudet mot innhenting av opplysninger. Dette vil skape bedre sammenheng i lovverket.

Begrunnelsen bak diskrimineringslovenes forbud mot innhenting av opplysninger er nettopp at det ikke skal være tillatt å innhente opplysninger som det er ulovlig å vektlegge ved ansettelsen. At dette til en viss grad kan innebære en dobbeltregulering når det gjelder innhenting av helseopplysninger, fordi innhenting av slike opplysninger også er forbudt etter arbeidsmiljøloven § 9-3, hindrer ikke at et slikt forbud også tas inn i likestillings- og diskrimineringsloven. For eksempel vil også bestemmelsene om individuell tilrettelegging innebære en dobbeltregulering av krav i likestillings- og diskrimineringsloven og sektorlovgivningen.

Hvilke helseopplysninger som omfattes av forbudet mot innhenting av opplysninger om funksjonsnedsettelse i likestillings- og diskrimineringsloven, må trekkes opp gjennom håndhevingsorganenes og domstolenes praksis. I denne sammenheng må det tas hensyn til at formålet med bestemmelsen er at personer med funksjonsnedsettelser ikke skal utelukkes fra arbeidslivet. Dette innebærer at ikke alle former for helseopplysninger vil rammes av forbudet mot innhenting av opplysninger i likestillings- og diskrimineringsloven.

Departementet vil videre bemerke at det også etter diskriminerings- og tilgjengelighetslovens generelle diskrimineringsforbud kan innfortolkes et forbud mot innhenting av helseopplysninger. Dette ble også lagt til grunn av Diskrimineringslovutvalget under henvisning til en uttalelse fra LDO (sak nr. 07/892). I den aktuelle saken hadde en restaurantkjede ført en praksis hvor arbeidstakere ved ansettelse måtte signere en erklæring om at man var frisk, og at man ikke kjente til å ha noen alvorlige sykdommer som ville føre til gjentatte sykemeldinger. Det fulgte av erklæringen at arbeidsgiver ville bli sagt opp hvis man ikke fortalte sannheten om sin helsetilstand. LDO fant at et krav om signering av en slik egenerklæring i praksis ville ramme personer med bestemte typer funksjonsnedsettelser særlig hardt, og at diskriminerings- og tilgjengelighetsloven var brutt.

Etter departementet syn skal opplysninger om en arbeidssøkers funksjonsnedsettelse som er offentlig tilgjengelig, og som arbeidsgiver finner for eksempel ved et søk på nettet, ikke rammes av forbudet. Dersom en arbeidssøker selv opplyser å ha en funksjonsnedsettelse eller funksjonsnedsettelsen er synlig for arbeidsgiver, forbyr ikke loven uten videre at dette forholdet diskuteres, for eksempel på et intervju.

27.3.7.7 Opplysninger om omsorgsoppgaver skal ikke omfattes av forbudet

Etter departementets syn bør ikke omsorgsoppgaver omfattes av forbudet mot innhenting av opplysninger. Dette er i tråd med gjeldende rett. I Ot.prp. nr. 79 (2008–2009) uttalte departementet at spørsmål om sivilstatus og antall barn ikke omfattes av forbudet. Departementet uttalte i kapittel 8.3.5 på side 57 i proposisjonen at:

«[…] selv om det for arbeidsgiver vil være mulig å spekulere ut fra slike spørsmål, er det ikke naturlig å forby alle spørsmål som kan gi grunnlag for spekulasjoner som igjen kan føre til forskjellsbehandling. Både praktisering og håndheving av en slik utvidelse kan bli svært komplisert. Det vil også under et jobbintervju kunne være naturlig å snakke om familieforhold, fritidsinteresser osv., og at dette også kan være relevant i forhold til vurdering av realkompetanse.»

Departementet vil også vise til at omsorgsoppgaver ikke har et like sterkt vern mot diskriminering som de andre diskrimineringsgrunnlagene etter gjeldende rett. Slik forskjellsbehandling anses i dag som indirekte forskjellsbehandling på grunn av kjønn, se kapittel 11.2.2.3. Av denne grunn foreslår departementet heller ikke at omsorgsoppgaver skal omfattes av den særlig snevre unntaksadgangen for direkte forskjellsbehandling i arbeidslivet i departementets lovforslag § 9 andre ledd, se kapittel 14.

27.3.7.8 Avgjørende betydning for utøvelsen av arbeidet eller yrket

Innledning

Departementet foreslår at adgangen til innhenting av opplysninger må være den samme som adgangen til lovlig forskjellsbehandling i § 9 andre ledd, ettersom bestemmelsen om innhenting av opplysninger er nært forbundet med det generelle forbudet mot direkte diskriminering ved ansettelse. Dersom det etter § 9 andre ledd er tillatt å forskjellsbehandle på grunn av for eksempel funksjonsnedsettelse eller språk ved en ansettelse, bør det også være tillatt å innhente opplysninger om dette i forkant av beslutningen. Departementet foreslår derfor at det skal være tillatt å innhente opplysninger dersom opplysningene har avgjørende betydning for utøvelsen av arbeidet eller yrket. Departementet foreslår at dette presiseres i bestemmelsen om innhenting av opplysninger i § 30. I likhet med den generelle adgangen til forskjellsbehandling etter forslagets § 9 andre ledd, vil det variere med hvert enkelt grunnlag om den aktuelle egenskapen kan være av avgjørende betydning for arbeidet eller yrket. For eksempel vil det i en ansettelsesprosess oftere kunne være nødvendig å be om opplysninger om funksjonsnedsettelse enn for eksempel nasjonal opprinnelse eller avstamning, da en funksjonsnedsettelse oftere vil kunne ha betydning for utførelsen av arbeidet eller yrket.

Enkelte høringsinstanser har påpekt at det også i § 30 andre ledd bør være et krav om at det må fremgå av stillingsannonsen at opplysningene vil bli innhentet. Departementet mener det ikke er hensiktsmessig at dette tilleggsvilkåret skal gjelde utover opplysninger om søkeres samlivsform og religion eller livssyn. For eksempel vil spørsmål om søkerens norskkunnskaper eller søkerens funksjonsnedsettelse ofte aktualiseres først etter at arbeidsgiver har truffet arbeidstakeren på intervju. Det kan dessuten være vanskeligere å forutsi hvilke opplysninger det kan være aktuelt å be om fra den enkelte søker.

Departementet foreslår at det skal være et absolutt forbud mot å innhente opplysninger om graviditet, adopsjon eller planer om å få barn. Departementet foreslår at det heller ikke skal være tillatt å innhente opplysninger om seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk, men at det vil være tillatt å innhente opplysninger om søkerens «samlivsform» dersom opplysningene har reell og avgjørende betydning for utøvelsen av arbeidet eller yrket.

Særlig om graviditet, adopsjon og planer om å få barn

Departementet foreslår at det ikke i noen tilfeller skal være tillatt å innhente opplysninger om graviditet, adopsjon og planer om å få barn. Dette må ses i sammenheng med at det er et absolutt forbud mot forskjellsbehandling ved ansettelser på grunn av graviditet, fødsel og adopsjon både etter gjeldende rett og etter departementets lovforslag § 10. Presiseringen av at det er et absolutt forbud mot å innhente opplysninger om graviditet, adopsjon og planer om å få barn, er en videreføring av gjeldende rett.

Særlig om seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk

I høringsnotatet foreslo departementet at det skulle være tillatt å innhente opplysninger om seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk dersom opplysningene har reell og avgjørende betydning for utøvelsen av arbeidet eller yrket. Få høringsinstanser var kritiske til forslaget. KVIBALD ga imidlertid uttrykk for at det kan være problematisk om det skal tillates å innhente slike opplysninger.

Som redegjort for i kapittel 27.3.2, forbyr diskrimineringsloven om seksuell orientering § 16 innhenting av opplysninger om søkerens seksuelle orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk. Det er kun tillatt å innhente opplysninger om søkerens «samlivsform» dersom innhentingen av opplysningen er begrunnet i stillingens karakter eller dersom det inngår i formålet til virksomheten å fremme bestemte religiøse, kulturelle eller politiske syn og arbeidstakerens stilling vil være av betydning for gjennomføringen av formålet.

Diskrimineringsloven om seksuell orientering § 16 erstattet arbeidsmiljøloven § 13-4, som forbød innhenting av opplysninger om seksuell orientering. Tidligere åpnet arbeidsmiljøloven § 13-4 for at det kunne innhentes opplysninger om «homofil legning eller samlivsform» dersom dette var begrunnet i stillingens karakter eller det inngikk i formålet for vedkommende virksomhet å fremme bestemte politiske syn og arbeidstakerens stilling vil være av betydning for gjennomføringen av formålet. Ved en lovendring i 2010 ble imidlertid bestemmelsen endret, slik at unntaksadgangen kun gjaldt opplysninger om søkerens samlivsform. Med lovendringen ble det altså innført et absolutt forbud mot å innhente opplysninger om seksuell orientering, som ble videreført i diskrimineringsloven om seksuell orientering i 2013. Lovendringen i 2013 var ikke i tråd med Diskrimineringslovutvalgets forslag i NOU 2008: 1, som foreslo at unntaksbestemmelsen skulle omfatte seksuell orientering for å gi bedre sammenheng mellom reglene og gi en mer ensartet terminologi. Departementet viste til at skillet mellom seksuell orientering og samlivsform er avgjørende ved ansettelser i trossamfunn. Departementet mente dette ville medføre en utvidet diskrimineringsadgang, jf. Ot.prp. nr. 79 (2008–2009) kapittel 6.2.3 side 46.

Departementet ønsker ikke å utvide adgangen til å innhente opplysninger om seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk. Departementet foreslår derfor at gjeldende rett videreføres slik at det kun skal være tillatt å innhente opplysninger om «søkerens samlivsform». Opplysninger om søkerens samlivsform skal kun tillates hvis opplysningene har avgjørende betydning for utøvelsen av arbeidet eller yrket, eller hvis virksomheten har som formål å fremme bestemte politiske, religiøse eller kulturelle syn, og arbeidstakers stilling vil ha betydning for formålet.

At formuleringen «innhentingen av opplysningene er begrunnet i stillingens karakter» erstattes av formuleringen «opplysningene har avgjørende betydning for utøvelsen av arbeidet eller yrket» er ikke ment som en endring av rettstilstanden. Endringen er kun gjort for å få ordlyden mer i samsvar med § 9 andre ledd om lovlig forskjellsbehandling. At diskrimineringsloven om seksuell orientering § 16 må tolkes i lys av bestemmelsen om lovlig forskjellsbehandling, er også lagt til grunn i forarbeidene til diskrimineringsloven om seksuell orientering, se Prop. 88 L (2012–2013) kapittel 20.1 side 164.

Særlig om funksjonsnedsettelse

I en del tilfeller kan det være tillatt å be om opplysninger om en arbeidssøkers funksjonsnedsettelse, fordi visse fysiske, psykiske eller kognitive egenskaper kan være nødvendig for å utføre oppgavene som ligger til stillingen. Departementet foreslår derfor at en slik unntaksadgang presiseres i lovteksten.

Bestemmelsen vil ikke være til hinder for å avklare om arbeidssøker kan utføre arbeidsoppgavene som ligger til den aktuelle stillingen, herunder om arbeidssøker kan utføre arbeidsoppgavene dersom det tilrettelegges for det. Departementet viser til at sammenhengen i lovverket tilsier at bestemmelsen forstås på tilsvarende måte som arbeidsmiljøloven § 9-3 når det gjelder spørsmål om tilrettelegging. I Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) uttaler departementet følgende i kapittel 12.6.4 på side 148 og 149:

«Det ligger i kravet til nødvendighet at det kun er de strengt saklige formål som kan ivaretas. Samtidig er det etter departementets oppfatning viktig at skjønnstemaet gis en så romslig fortolkning at arbeidsgivers legitime behov blir ivaretatt. Dette betyr at arbeidsgiver ikke bare må kunne spørre om arbeidssøker er i stand til å greie fysiske oppgaver som stillingen innebærer. Arbeidsgiver må for eksempel også kunne stille spørsmål om forhold som vil kunne ha betydning for å tilpasse arbeidsmiljøet og lignende, herunder om arbeidstaker lider av en sykdom som er uforenlig med den aktuelle stilling. Det skal imidlertid ikke være tillatt å stille generelle spørsmål om risiko for fremtidige sykdommer eller helseproblemer.»

Departementet mener denne adgangen vil omfattes av ordlyden i bestemmelsens andre ledd, jf. også ovenfor om uttalelser i forarbeidene om forståelsen av arbeidsmiljøloven § 9-3. Departementet mener det derfor ikke er nødvendig å presisere dette i et eget ledd, slik det ble foreslått i høringsnotatet.

LDO ber i tillegg om at det presiseres nærmere i hvilke tilfeller det vil kunne være tillatt å innhente opplysninger om funksjonsnedsettelse med det formål å tilrettelegge arbeidsplassen. Enkelte av høringsinstansene er kritiske til forslaget om at det skal være tillatt å innhente opplysninger om funksjonsnedsettelse dersom det er av betydning for individuell tilrettelegging. FFO viser til at opplysningene må gis av arbeidssøker selv for å unngå at feil opplysninger legges til grunn. Uloba mener videre at spørsmål om tilrettelegging først er relevant etter at ansettelse er gjennomført da opplysninger om funksjonsnedsettelse kan påvirke arbeidsgivere negativt.

Departementet er enig i at opplysninger som skal bidra til å avklare arbeidssøkers tilretteleggingsbehov bør innhentes fra søker og ikke på annen måte, for å sikre at informasjonen er nødvendig og tilstrekkelig presis.

Departementet ser at det er en fare for at opplysninger om funksjonsnedsettelse kan brukes negativt overfor arbeidssøker. Departementet mener imidlertid at arbeidsgivere med det formål å avklare om vedkommende kan fylle stillingen, herunder ved hjelp av tilrettelegging, vil ha en legitim interesse i å få dette avklart. Formålet med forbudet er å hindre at arbeidssøker på usaklig grunnlag stenges ute fra arbeidslivet, og skal ikke være et hinder i arbeidet med tilrettelegging for personer med funksjonsnedsettelse. Departementet viser også til at etter bestemmelsen i § 22, vil arbeidstaker ha en plikt til å medvirke til at individuell tilrettelegging kan skje, jf. kapittel 23.

Hvorvidt det er mulig å tilrettelegge, kan være avgjørende for om arbeidssøker kan utføre arbeidet, og dermed for om vedkommende tilbys en bestemt stilling. Slik sett skiller opplysninger om funksjonsnedsettelse seg fra for eksempel opplysninger om en arbeidssøkers graviditet, da graviditet ikke kan føre til at søkeren ikke tilbys en bestemt stilling, selv om søkeren er forhindret fra å utføre de bestemte arbeidsoppgavene på grunn av graviditeten.

27.3.7.9 Tros- og livssynssamfunns adgang til å innhente opplysninger om samlivsform, religion og livssyn

Departementet foreslår å videreføre den særlige adgangen til innhenting av opplysninger om søkernes samlivsform og søkernes livssyn eller religiøse syn i forbindelse med ansettelse i virksomheter som har til formål å fremme bestemte livssyn eller religiøse syn.

Departementet foreslår at unntaket fra forbudet mot innhenting av opplysninger om søkernes samlivsform eller søkernes religion eller livssyn, reguleres samlet i bestemmelsens tredje ledd. Dette innebærer at innhenting av slike opplysninger vil være tillatt hvis virksomheten har som formål å fremme bestemte livssyn eller religiøse syn, og arbeidstakers stilling vil ha betydning for å gjennomføre formålet.

Unntaket er en videreføring av gjeldende rett. For at det skal være tillatt å kreve opplysninger om samlivsform eller søkernes religion eller livssyn, skal det derfor fortsatt måtte opplyses i stillingsannonsen at slike opplysninger vil bli krevet.

27.3.7.10 Positiv særbehandling

Enkelte høringsinstanser har pekt på at forbudet mot innhenting av opplysninger hindrer arbeid for å fremme likestilling gjennom positive særtiltak. Departementet understreker at bestemmelsen om forbud mot innhenting av opplysninger ikke er til hinder for at arbeidsgiver innhenter opplysninger i forbindelse ned gjennomføring av kompenserende tiltak for grupper som kan møte barrierer på arbeidsmarkedet, jf. bestemmelsen om positiv særbehandling i § 11. Arbeidsgiver må i det enkelte tilfelle kunne godtgjøre at formålet bak innhentingen av opplysningene er å fremme likestilling.

27.3.7.11 Helse, politisk syn og medlemskap i arbeidstakerorganisasjon

Departementet foreslår at forbudet mot innhenting av helseopplysninger, opplysninger om medlemskap i arbeidstakerorganisasjon og opplysninger om hvordan søkere stiller seg til politiske spørsmål fortsatt skal reguleres av arbeidsmiljøloven.

27.4 Lik lønn for arbeid av lik verdi

27.4.1 Innledning

Departementet foreslår å videreføre gjeldende bestemmelse om at kvinner og menn skal ha lik lønn for samme arbeid eller arbeid av lik verdi i den nye loven § 34. Departementet foreslår ikke å utvide bestemmelsen til å omfatte alle lovens diskrimineringsgrunnlag. Forbud mot lønnsdiskriminering på grunn av de øvrige diskrimineringsgrunnlag skal følge av det generelle diskrimineringsforbudet i lovforslaget § 6. I tillegg foreslår departementet at forskriftshjemmelen i likestillingsloven § 21 ikke videreføres i den nye likestillings- og diskrimineringsloven.

27.4.2 Gjeldende rett

27.4.2.1 Innledning

Likestillingsloven § 21 første ledd presiserer at kvinner og menn i samme virksomhet skal ha lik lønn for samme arbeid eller arbeid av lik verdi. Videre følger det av andre punktum at lønnen skal fastsettes på samme måte for kvinner og menn uten hensyn til kjønn. For at det skal foreligge brudd på bestemmelsen, må følgende vilkår være oppfylt:

• Det må være en lønnsforskjell

• Lønnsforskjellene må være innenfor samme virksomhet

• Arbeidene som sammenlignes må være de samme eller av lik verdi

• Lønnsforskjellen må direkte eller indirekte skyldes arbeidstakers kjønn

• Lønnsforskjellen må ikke være saklig, nødvendige og forholdsmessige, jf. likestillingsloven § 6

Regelen om delt bevisbyrde har stor betydning i likelønnssaker. EU-domstolen har i Brunnhofer C-381/99 slått fast at bevisbyrden går over på arbeidsgiver dersom det er sannsynliggjort at arbeidene er av lik verdi. Det er da arbeidsgiver som må sannsynliggjøre at lønnsforskjellen skyldes kjønnsnøytrale kriterier.

Bestemmelsen om lik lønn for arbeid av lik verdi gjelder for enkeltpersoner. Retten gjelder ikke for ubestemte grupper av arbeidstakere, som for eksempel en hel yrkesgruppe. Oppjustering av hele grupper må skje gjennom sentrale forhandlinger mellom partene. I forarbeidene er det likevel uttalt at man ikke kan se bort fra at utfallet i en enkeltsak kan gi argumenter i forhandlingene som taler for heving av enkelte kvinnedominerte yrker, jf. Ot.prp. nr. 77 (2000–2001) kapittel 10.9 side 83. Dersom enkeltpersoner er avlønnet i strid med bestemmelsen, skal imidlertid arbeidsgiver ikke vente med å oppjustere lønnen til neste lønnsforhandling.

27.4.2.2 Det må foreligge en lønnsforskjell mellom kvinner og menn

Lønnsbegrepet i bestemmelsen er vidt. Det følger av fjerde ledd at «alminnelig arbeidsvederlag samt alle andre tillegg eller fordeler eller andre goder som ytes av arbeidsgiveren» omfattes. Det betyr at timelønn, akkordlønn, bonuser, reisefasiliteter, overtidsordninger, fri bil og avisabonnement er å anse som lønn. Også tjenestepensjoner kan anses som lønn. Derimot vil alderspensjoner som følger av nasjonale trygdeordninger falle utenfor.

Ifølge bestemmelsen er sammenligningspersonene kvinner og menn. Det er ikke en forutsetning at personene som sammenlignes har vært ansatt samtidig, jf. EU-domstolens sak C-129/79. I praksis er det lagt til grunn at man også kan sammenligne seg med personer som har vært ansatt i stillingen tidligere («forgjenger i stilling»).

27.4.2.3 Samme virksomhet

Bestemmelsen er begrenset til samme virksomhet. Begrepet samme virksomhet skal forstås vidt. Ansatte i samme kommune er ansatt i samme virksomhet. Ansatte i staten er også ansatt i samme virksomhet, men statlige virksomheter vil ikke tilhøre samme virksomhet som staten for øvrig, jf. Ot.prp. nr. 77 (2000–2001) kapittel 8.2.3 side 53. Likestillingsloven § 21 femte ledd åpner for at det kan gis forskrifter om hva som menes med samme virksomhet i stat og kommune. Denne forskriftshjemmelen har ikke blitt tatt i bruk.

27.4.2.4 Arbeid av lik verdi

Retten til lik lønn gjelder i de tilfeller der to arbeidstakere utfører samme arbeid eller «arbeid av lik verdi». For det første vil samme arbeid, det vil si arbeid som i det ytre fremstår som like, også ha lik verdi. For det andre kan også arbeid som fremstår som ulike, for eksempel på grunn av ulik fagbakgrunn, ha lik verdi.

Det fremgår av andre ledd at «retten til lik lønn for samme arbeid eller arbeid av lik verdi gjelder uavhengig av om arbeidene tilhører ulike fag eller om lønnen reguleres i ulike tariffavtaler». Andre ledd ble tatt inn i bestemmelsen etter en lovendring i 2002, og innebar en presisering og klargjøring av rettstilstanden. Formålet med endringen var å ramme lønnsforskjeller som begrunnes i ulik verdsetting av kvinne- og mannsyrker. Endringen var en erkjennelse av at bestemmelsen, slik den var utformet, ga begrensede muligheter til å løse problemet med lønnsforskjeller mellom kvinner og menn. Årsaken til dette var at lønnsforskjellene i stor grad henger sammen med den ulike verdsettingen av typiske kvinne- og mannsyrker. Departementet uttalte i Ot.prp. nr. 77 (2000–2001) kapittel 8.7.2 på side 58:

«Ifølge forarbeidene skulle plikten til sammenlikning av arbeid være begrenset til arbeid innen samme fag eller arbeid med vesentlige ytre likhetstrekk. Dette er etter departementets vurdering ikke tilstrekkelig til å ramme den diskriminering som grunner seg på ulik verdsetting av kvinne- og mannsyrker. Dersom likelønnsbestemmelsen skal være et godt og effektivt virkemiddel på et kjønnsdelt arbeidsmarked, må det være mulig å sammenlikne helt ulike yrker og fag. Det bør også tas i betraktning at det heller ikke er uvanlig at arbeidstakere i samme virksomhet omfattes av ulike tariffavtaler, slik at lønningene er fastsatt på grunnlag av separate forhandlinger.»

Presiseringen innebærer at sammenligningen kan foretas mellom helt ulike yrker og fag. I praksis har det blant annet blitt foretatt sammenligninger mellom ledere for sykepleiere og ledere for ingeniører i en kommune, jf. LDN sak nr. 23/2008. Et annet eksempel er sammenligning mellom en SFO-leder og ledere for teknisk drift i en kommune, jf. LDN sak nr. 42/2009. Presiseringen av at sammenligningen kan foretas på tvers av tariffavtaler, innebærer blant annet at det ikke skal stå i veien for lik lønn for arbeid av lik verdi at lønningene er resultat av separate forhandlinger.

Likestillingsloven § 21 inneholder sentrale faktorer som skal inngå i vurderingen av om arbeidene er av lik verdi. Det fremgår av loven at det skal foretas en «helhetsvurdering der det legges vekt på den kompetanse som er nødvendig for å utføre arbeidet og andre relevante faktorer, som for eksempel anstrengelse, ansvar og arbeidsforhold». Opplistingen er ikke uttømmende. Også andre faktorer kan være relevante i sammenligningen, for eksempel vil organisatorisk plassering ofte kunne være relevant. Alle faglige kvalifikasjoner, samt ansvar og belastninger som skal til for å utføre arbeidet, bør tas i betraktning, jf. Ot.prp. nr. 77 (2000–2001) kapittel 16.1 side 114. Kompetansen som kreves for å utføre arbeidet skal alltid tas i betraktning.

De faktorene som vektlegges må imidlertid være relevante for den aktuelle stillingen. Kvalifikasjoner og ferdigheter som måles, skal ha en direkte tilknytning til arbeidet og høre til de krav og vanskelighetsgrader som er definert for den konkrete stillingen. Det er for eksempel ikke gitt at arbeid som krever lengre utdanning nødvendigvis er mer verdt enn arbeid som krever kortere utdanning. Det er den totale summen av faktorene som er avgjørende, jf. Ot.prp. nr. 77 (2000–2001) kapittel 8.2.2 side 52.

Arbeidets verdi i likestillingslovens forstand er ikke knyttet til verdien for arbeidsgiveren, men til en objektiv vurdering av innholdet og i det arbeidet som utføres. Denne rettslige betydningen av begrepet lik verdi er derfor ikke helt sammenfallende med den økonomiske forståelsen av begrepet.

Det er altså arbeidsoppgavene, ansvaret og kravene til kompetanse som ligger til stillingen, som er relevante i vurderingen av om arbeidene er av lik verdi, og ikke hvordan arbeidstakeren utfører arbeidet, eller hvordan det verdsettes av kunder og brukere, se blant annet Danfoss C-109/88. Selv om slike forhold ikke er relevante i vurderingen av om arbeidene har lik verdi, vil de være relevante for den individuelle lønnsfastsettelsen, og kan begrunne ulik lønn.

Når det gjelder faktoren kompetanse, må det ses hen til hvilken kompetanse som kreves til stillingen og hvilke kompetansekrav som stilles når stillingen lyses ut. At en person har høyere kvalifikasjoner enn det som kreves til stillingen, vil ikke virke inn på vurderingene av om arbeidene objektivt sett er av lik verdi. At vedkommende har kvalifikasjoner utover det som kreves, fører altså ikke til at arbeidet har en høyere verdi, men særlige kvalifikasjoner kan være et kjønnsnøytralt kriterium som kan begrunne ulik lønn, se kapittel 27.9.2.5. Både fagkunnskaper og ferdigheter tas med i betraktning. Det skal tas hensyn både til generalistkompetanse og spisskompetanse. Ofte vil utdanning og yrkeserfaring være relevant her. Ferdigheter kan være instrumentelle ferdigheter, fysiske og sosiale ferdigheter, samt stillingers krav til kreativitet og initiativ.

Med anstrengelse menes både fysiske og psykiske anstrengelser. For eksempel vil det at en stilling innebærer tunge løft mens en annen stilling er stillesittende, kunne føre til at arbeidene ikke er av lik verdi. At arbeidet er tyngende på grunn av stort ansvar, hører under vurderingen av ansvar.

Faktoren ansvar kan omfatte ansvar for økonomiske/materielle ressurser, arbeidsledelse, personalansvar, ansvar for informasjon, ansvar for mennesker og ansvar for planlegging og organisering, jf. Ot.prp. nr. 77 (2000–2001) kapittel 16.1 side 114.

Sammenligningen av ansvar må foretas på en kjønnsnøytral måte. Ved sammenligningen av lønnsforskjeller mellom avdelingssykepleiere og avdelingsingeniører uttalte LDN i sak nr. 23/2008:

«Nemnda viser til at ett av formålene med likelønnsbestemmelsen og arbeidsvurderingen er å oppjustere typiske kvinneyrker. Effektivitetshensyn tilsier derfor at ansvar for mennesker tillegges samme vekt som ansvar for materielle verdier. Det er også fremhevet i Arbeidsvurderingsutvalgets innstilling at dette er viktig for å sikre at systemet måler ansvar på en kjønnsnøytral måte.»

Hvor stillingen ligger i stillingshierarkiet, kan ha betydning ved fastleggelsen av ansvarets størrelse. Det er likevel det reelle innholdet i stillingen som er avgjørende. Hvis de hierarkiske forskjellene kun er formelle, vil ikke forskjellen i stillingenes nivå være av betydning.

27.4.2.5 Kjønnsnøytrale kriterier som kan begrunne ulik lønn

Retten til lik lønn betyr ikke nødvendigvis en rett til å få utbetalt samme kronebeløp. Arbeidsgiveren kan ha rett til å lønne ulikt, til tross for at arbeidene har lik verdi. Forhold som knyttes til den individuelle arbeidstakeren, som ansiennitet, utførelse av arbeidet, særskilte kvalifikasjoner mv., kan begrunne ulik lønn. Det samme gjelder markedsverdi og andre argumenter knyttet til lønnskrav og lønnsforhandlinger.

Enkelte nøytrale faktorer kan virke forskjellig for kvinner og menn. Kriterier som har en kjønnsskjev effekt, kan være indirekte diskriminerende. EU-domstolen og LDN har vurdert slike kriterier i flere saker ut fra diskrimineringsforbudet, og i noen saker kommet frem til at lønnsfastsettelsen var lovstridig.

EU-domstolen krevde i Enderby C-127/92 at det skal vurderes om det faktisk er forholdene på arbeidsmarkedet og mangel på arbeidskraft til visse funksjoner som er bakgrunnen for lønnsforskjellen. Det skal skje en prøving av om markedsverdien faktisk er kjønnsnøytral og – dersom den er ulik for kvinner og menn – om ulik lønn er et nødvendig og forholdsmessig tiltak.

LDN har i flere saker vurdert spørsmålet om markedsverdi som begrunnelse for ulik lønn. Nemnda har lagt til grunn at rekrutteringsproblemer i utgangspunktet er et kjønnsnøytralt kriterium. Dersom markedsargumentet har ført til ulik lønn, har nemnda vurdert om arbeidsgivers begrunnelse var saklig. LDN har imidlertid krevd at arbeidsgiver kan sannsynliggjøre at lønnsforskjeller er saklig begrunnet og at den høyere avlønningen er et egnet og nødvendig virkemiddel for å sikre eller beholde kvalifisert arbeidskraft.

27.4.3 Internasjonale forpliktelser

Prinsippet om lik lønn for arbeid av lik verdi uavhengig av kjønn er et grunnleggende prinsipp både i FNs kvinnediskrimineringskonvensjon og FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter. Ifølge FNs kvinnediskrimineringskonvensjon artikkel 11 nr. 1 skal staten treffe alle tiltak som er nødvendige for å sikre kvinner «retten til samme lønn og vederlag, til lik behandling når det gjelder arbeid av lik verdi». Etter FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter artikkel 7 bokstav a, skal staten anerkjenne:

«retten for enhver til rettferdige og gode arbeidsvilkår som særlig sikrer rettferdige lønninger og lik lønn for arbeid av lik verdi uten forskjellsbehandling av noe slag, særlig skal kvinnen sikres arbeidsvilkår som ikke er dårligere enn mannens, med lik lønn for likt arbeid.»

Prinsippet om lik lønn for arbeid av lik verdi er også nedfelt i ILO-konvensjonen nr. 100 artikkel 2 (1).

Verken FNs kvinnediskrimineringskonvensjon eller ILO-konvensjonen begrenser retten til lik lønn for arbeid av lik verdi til å gjelde samme virksomhet eller samme arbeidsgiver.

27.4.4 EU-rett

Prinsippet om lik lønn for arbeid av lik verdi har vært en del av EØS-avtalen helt siden avtalen ble inngått. Prinsippet er nedfelt i EØS-avtalen artikkel 69, som tilsvarer TEUV artikkel 157. Av TEUV artikkel 157 følger det at hver medlemstat «gennemfører princippet om lige løn til mænd og kvinder for samme arbejde eller arbejde av samme verdi». EØS-avtalen artikkel 69 skal tolkes på samme måte som TEUV artikkel 157, selv om artikkelen etter ordlyden kun omfatter samme arbeid, jf. Ot.prp. nr. 77 (2000–2001) kapittel 8.3.1 side 54.

EUs likebehandlingsdirektiv (2006/54/EF) presiserer også dette prinsippet. Av artikkel 4 går det frem følgende:

«For samme arbejde eller for arbejde, som tillægges samme værdi, afskaffes enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling medhensyn til køn for så vidt angår alle lønelementer og lønvilkår.»

Direktivet avgrenser ikke sammenligningen av arbeid til samme virksomhet eller samme arbeidsgiver.

27.4.5 Nordiske lands rett

27.4.5.1 Svensk rett

I den svenske diskrimineringslagen er det i andre kapittel 1 § et forbud mot diskriminering i arbeidslivet. Diskrimineringsforbudet er ikke presisert nærmere når det gjelder lønn eller andre former for diskriminering.

27.4.5.2 Dansk rett

Den danske forskelsbehandlingsloven fastslår at en arbeidsgiver ikke må forskjellsbehandle arbeidssøkere eller arbeidstakere på grunn av rase, hudfarge, religion eller tro, politisk syn, seksuell orientering, alder, handicap eller nasjonal, sosial eller etnisk opprinnelse ved blant annet lønnsvilkår, jf. § 2 stk 1, jf. § 1. Videre presiseres det at forskjellsbehandling når det gjelder lønnsvilkår foreligger «hvis der ikke ydes lige løn for samme arbejde eller for arbejde, der tillægges samme værdi», jf. § 2 stk 2.

Den danske ligelønsloven bestemmer at det ikke på grunn av kjønn skal finne sted lønnsmessig forskjellsbehandling, jf. § 1 stk 1. Videre presiseres det at:

«Enhver arbejdsgiver skal yde kvinder og mænd lige løn, for så vidt angår alle lønelementer og lønvilkår, for samme arbejde eller for arbejde, der tillægges samme værdi. Især når et fagligt klassifikationssystem anvendes for lønfastsættelsen, bygges dette system på samme kriterier for mandlige og kvindelige lønmodtagere og indrettes således, at det udelukker forskelsbehandling med hensyn til løn», jf. § 1 stk 2.

Bedømmelsen av arbeidets verdi skal skje ut fra en helhetsvurdering av relevante kvalifikasjoner og andre relevante faktorer., jf. § 1 stk 3. En lønnsmottaker som er avlønnet i strid med forbudet, har krav på lønnsforskjellen, jf. § 2.

27.4.5.3 Finsk rett

Den finske jämställdhetslagen har en egen bestemmelse om diskriminering i arbeidslivet i 8 §. Bestemmelsen slår fast at det innebærer diskriminering om en arbeidsgiver anvender lønnsvilkårene slik at en eller flere arbeidstakere på grunn av kjønn blir satt i en mindre gunstig stilling enn én eller flere andre arbeidstakere ansatt av arbeidsgiver i samme eller likeverdig arbeid, jf. bestemmelsen 3. ledd.

Den finske diskrimineringsloven presiserer ikke forbudet når det gjelder lønn.

27.4.6 Diskrimineringslovutvalgets forslag (NOU 2009: 14)

Diskrimineringslovutvalget foreslo å videreføre bestemmelsen om likelønn som en særregel knyttet til kjønn, se NOU 2009: 14 kapittel 19.2.4 side 255 flg. Utvalget la særlig vekt på bestemmelsens historiske og politiske betydning, og mente at det å ta bort bestemmelsen ville kunne gi et uheldig signal. Utvalget fremhevet at bakgrunnen for bestemmelsen har vært behovet for å presisere, tydeliggjøre og dermed styrke retten til lik lønn for arbeid av lik verdi. Utvalget viste også til at endringene i bestemmelsen, som har vært en kodifisering av EF-domstolens praksis og de norske håndhevingsorganenes praksis, har ført til at sammenligningsgrunnlaget har blitt utvidet slik at også «arbeid av lik verdi» kan sammenlignes. Utvalget mente situasjonen med hensyn til ulikelønn for kvinner tilsa at det fortsatt var behov for en bestemmelse om lik lønn for arbeid av lik verdi.

Diskrimineringslovutvalget vurderte om bestemmelsen skulle utvides til alle lovens diskrimineringsgrunnlag, men falt ned på at bestemmelsen kun skulle gjelde for diskrimineringsgrunnlaget kjønn. Utvalget la blant annet vekt på at en utvidelse av bestemmelsen om lik lønn for arbeid av lik verdi potensielt kunne få store og utilsiktede konsekvenser for lønnsdannelsen. Av NOU 2009: 14 kapittel 19.2.5.2 på side 259 fremgår det:

«Likelønnsbestemmelsen skal virke som et korrektiv til lønnsfastsettelsen i markedet. Vi kan ikke vite hvor langt håndhevingsorganene vil gå i bruke bestemmelsen til å gripe inn i markedet for å eliminere lønnsforskjeller. Hvis håndhevingsorganene legger seg på en restriktiv fortolkning, vil det være uproblematisk å la bestemmelsen gjelde alle lovens diskrimineringsgrunnlag. Det kan imidlertid også være at håndhevingsorganene derimot legger seg på en ekspansiv fortolkningslinje som setter vanlige mekanismer for lønnsfastsettelse til side ved at markedsvurdering ikke kan danne grunnlag for lønnsforskjeller. Hvis reglene fortolkes slik kan en utvidelse av bestemmelsens anvendelsesområde få store og utilsiktede konsekvenser for lønnsdannelsen. Utvalget viser til at vi har lite kunnskap om lønnsdannelsen når det gjelder andre diskrimineringsgrunnlag enn kjønn. Utvalget mener derfor at det ikke er mulig å overskue alle konsekvenser av en utvidelse av bestemmelsens anvendelsesområde.»

Utvalget mente det heller ikke var sikkert at en bestemmelse om rett til lik lønn for arbeid av lik verdi i samme virksomhet vil kunne løse de faktiske lønnsproblemene når det gjelder andre diskrimineringsgrunnlag, fordi man ikke vet om lønnsforskjellene har andre årsaker enn det som gjelder for kjønn. Utvalget mente en slik bestemmelse ikke ville ha praktisk betydning utover det som følger av det generelle diskrimineringsforbudet. Tvert imot mente utvalget det ikke kunne utelukkes at en bestemmelse om lik lønn for arbeid av lik verdi for alle diskrimineringsgrunnlag kan bidra til å skape falske forhåpninger eller signaler om bedre rettigheter enn det som er reelt. Utvalget presiserte at lovforslaget uansett ville gi et uttrykkelig forbud mot lønnsdiskriminering på alle lovens diskrimineringsgrunnlag. Utvalget mente det generelle forbudet mot lønnsdiskriminering, sammen med regelen om delt bevisbyrde, ville gi et tilstrekkelig vern for andre grunnlag enn kjønn.

Utvalget foreslo å oppheve forskriftshjemmelen i den daværende likestillingsloven § 5 siste ledd (nå § 21 siste ledd). Utvalget viste til at hjemmelen aldri har vært i bruk, på tross av at virksomhetsbegrepet er et omdiskutert arbeidsrettslig spørsmål. Utvalget mente det var mest hensiktsmessig at denne avgrensningen blir gjort gjennom domstolenes og håndhevingsorganenes praksis.

27.4.7 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo departementet å videreføre bestemmelsen om lik lønn for arbeid av lik verdi slik den fremgår av dagens likestillingslov, og at bestemmelsen kun skal gjelde for diskrimineringsgrunnlaget kjønn. Forbudet mot lønnsdiskriminering på grunn av de øvrige diskrimineringsgrunnene skal følge av det generelle forbudet mot diskriminering i lovforslaget § 6. I tillegg foreslo departementet i høringsnotatet at forskriftshjemmelen i likestillingsloven § 21 femte ledd om at det kan gis nærmere regler om hva som regnes som samme virksomhet i stat og kommune i forskrift, ikke videreføres i den nye likestillings- og diskrimineringsloven.

27.4.8 Høringsinstansenes syn

Et flertall av høringsinstansene som uttaler seg om likelønnsbestemmelsen, støtter departementets forslag om å videreføre likelønnsbestemmelsen. Blant disse er Spekter, KS, Universitetet i Oslo, LO, Norsk Sykepleierforbund, Unio, YS, Jussformidlingen, Norsk kvinnelig teologforening, LDO og Reform. Flere av høringsinstansene viser til at det ikke er hensiktsmessig å utvide bestemmelsen til å omfatte andre grunnlag enn kjønn. KS og Unio viser til at bestemmelsen er utformet med tanke på de særlige utfordringer som er knyttet til et kjønnsdelt arbeidsmarked. LDO påpeker imidlertid at likelønnsbestemmelsen har mindre betydning for det systematiske lønnsarbeidet, og at bestemmelsen må ses i sammenheng med aktivitets- og redegjørelsesplikten. Ettersom redegjørelsesplikten er foreslått opphevet, og det ikke er foreslått å innføre noen dokumentasjonsplikt, mener LDO vernet mot lønnsdiskriminering er svekket. Norsk Sykepleierforbund påpeker også viktigheten av at likelønnsbestemmelsen ses i sammenheng med aktivitets- og redegjørelsesplikten, og at et krav til dokumentasjon av markedshensyn bør tydeliggjøres i forarbeidene. For øvrig påpeker Norsk Sykepleierforbund blant annet at det ikke er udiskutabelt at virksomhetsbegrensninger i bestemmelsen er i overensstemmelse med EU-rettens krav.

Et mindretall av høringsinstansene støtter ikke forslaget om å videreføre bestemmelsen uten endringer. Blant annet mener Forbundet for transpersoner i Norge, Menneskerettsalliansen, Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet (Bufdir) og Likestillingskomiteen ved Universitetet i Bergen at bestemmelsen burde utvides til å omfatte alle lovens diskrimineringsgrunnlag. Bufdir uttaler blant annet følgende:

«Bufdir mener en utvidelse av prinsippet om lik lønn for arbeid av lik verdi vil styrke diskrimineringsvernet i arbeidslivet, og kan i seg selv bidra til å forebygge et etnisk segregert arbeidsmarked. Selv om dette prinsippet er vanskelig å gjennomføre med dagens dokumentasjonssystem, så mener Bufdir at likelønnsprinsippet gir en viktig signaleffekt og gir uttrykk for prinsipper som bør gjelde ved lønnsfastsettelse i arbeidsforhold.»

27.4.9 Departementets vurdering

27.4.9.1 Bestemmelsen om lik lønn for arbeid av lik verdi videreføres

Departementet foreslår å videreføre gjeldende bestemmelse om lik lønn for arbeid av lik verdi i den nye likestillings- og diskrimineringsloven § 34.

På bakgrunn av Norges internasjonale forpliktelser vil det være problematisk hvis det ikke skulle fremgå uttrykkelig av loven at arbeid av lik verdi kan sammenlignes. Dersom lønnsdiskriminering bare skal forbys etter det generelle diskrimineringsforbudet, ville ikke dette fremgått uttrykkelig. Departementet mener det også vil være uheldig hvis det ikke skal fremgå uttrykkelig at retten til lik lønn for arbeid av lik verdi gjelder uavhengig av om arbeidene tilhører ulike fag eller tariffavtaler. Dette tillegget kom inn i likestillingsloven i 2002, og innebar en lovfesting av forvaltningspraksis og rettspraksis fra EF-domstolen, jf. Ot.prp. nr. 77 (2000–2001) kapittel 8.2.2 side 52 flg. Departementet viser også til bestemmelsens betydning for bevisføringen, og at den har betydning for når arbeidsgiver har bevisbyrden. Som påpekt av Diskrimineringslovutvalget, vil lovteksten også bli mindre informativ hvis bestemmelsen ikke videreføres.

27.4.9.2 Likelønnsbestemmelsen skal fortsatt bare gjelde lønnsforskjeller mellom kvinner og menn

Departementet har vurdert om bestemmelsen om lik lønn for arbeid av lik verdi bør utvides til å gjelde alle lovens diskrimineringsgrunnlag, men har i likhet med Diskrimineringslovutvalget kommet frem til at dette ikke bør foreslås. Det er i hovedsak tre grunner til dette.

For det første er bestemmelsen utformet med tanke på de særlige utfordringer et kjønnsdelt arbeidsmarked byr på, ved at det er presisert at arbeid av lik verdi kan sammenlignes og at denne sammenligningen kan skje på tvers av fag og tariffavtaler. Lønnsforskjellene mellom kvinner og menn er godt dokumentert, se blant annet NOU 2012: 15 og Meld. St. 7 (2015–2016) Likestilling i praksis. Det har også skjedd omfattende kartlegginger av årsakene bak lønnsforskjellene. Lovens ordlyd er tilpasset lønnsforskjellene mellom kvinner og menn. Den gjenspeiler at lønnsforskjeller mellom kvinner og menn i stor grad skyldes at arbeidsmarkedet er horisontalt kjønnssegregert, at lønnsforskjellene følger det kjønnsdelte arbeidsmarkedet og at kvinnedominerte yrker har blitt, og fortsatt blir, verdsatt lavere i arbeidsmarkedet. Med horisontal segregering menes at kvinner og menn er konsentrert i ulike yrker, næringer og sektorer, se NOU 2012: 15 kapittel 8.2.1 side 146. Lønnsforskjellene mellom kvinner og menn er altså ikke bare et spørsmål om individuelle lønnsforskjeller, men handler også om at kvinnedominerte og mannsdominerte yrker lønnes ulikt.

Det er mindre kunnskap om lønnsdannelsen og hvilke mekanismer som fører til lønnsforskjeller når det gjelder de andre diskrimineringsgrunnlagene. Når det gjelder lønnsforskjeller på grunn av etnisitet, fremhevet Diskrimineringslovutvalget følgende:

«Vi vet imidlertid at også når det gjelder etnisitet, er arbeidsmarkedet segregert. Ikke-vestlige innvandrere er overrepresentert innen flere sektorer, blant annet rengjøringsvirksomhet, hotell- og restaurantvirksomhet og detaljhandel. Vi har ikke statistikker som angir eventuelle lønnsforskjeller ut fra etnisitet, vi har derimot statistikker om inntektsforskjeller. […] Undersøkelser viser at det er inntektsgap mellom innvandrere og majoritetsbefolkningen, som øker utover i karrieren. Det er også forskjeller mellom grupper av innvandrere. For eksempel er personer med afrikansk bakgrunn den gruppen som tjener dårligst. Etterkommere av innvandrere og innvandrere som har bodd lenger i Norge skiller seg ikke negativt ut. I disse tilfellene er det i stor grad tale om at ikke-vestlige innvandrere ansettes som ufaglært arbeidskraft, og at de har problemer med å få arbeid og å få nyttiggjøre seg utdanningen sin.

Et område hvor det er omfattende lønnsgap mellom norske og utenlandske arbeidstakere er innen tjenesteyting, særlig utsendte arbeidstakere i bygge- og anleggsbransjen. […] Problematikken knyttet til sosial dumping kan imidlertid ikke løses gjennom en bestemmelse om lik lønn for arbeid av lik verdi, da de utsendte utenlandske arbeidstakeren og de norske arbeidstakerne ikke er ansatt i samme virksomhet.»

Etter departementets syn vil ikke bestemmelsen nødvendigvis være egnet til løse lønnsforskjeller som skyldes andre diskrimineringsgrunnlag enn kjønn, fordi det vil være vanskelig å dokumentere en tilsvarende segregering som når det gjelder kvinner og menn. Det vil for eksempel være vanskelig å dokumentere at arbeid av lik verdi lønnes ulikt på tvers av ulike fag når det gjelder for eksempel diskrimineringsgrunnlaget etnisitet. Det vil være både rettslige, praktiske og etiske begrensninger knyttet til en slik kartlegging. Blant annet setter personopplysningsloven klare begrensninger for en kartlegging på grunn av andre diskrimineringsgrunnlag enn kjønn.

Fordi det er lite kunnskap om lønnsdannelsen når det gjelder andre diskrimineringsgrunnlag enn kjønn, vil det også være vanskelig å forutse alle konsekvenser av en utvidelse av bestemmelsens anvendelsesområde. Departementet viser til Diskrimineringsutvalgets bekymring for at en utvidelse av bestemmelsen til andre diskrimineringsgrunnlag, kan føre til at bestemmelsen får store og utilsiktede konsekvenser for lønnsdannelsen.

For det andre er det også i internasjonale konvensjoner og i EU-retten et skille mellom kjønn og de andre diskrimineringsgrunnlagene når det gjelder lønnsdiskriminering. Både EØS-avtalen artikkel 69, TEUV artikkel 157 og EUs likebehandlingsdirektiv (2006/54/EF) har en tydelig presisering av prinsippet om lik lønn for arbeid av lik verdi. Når det gjelder diskriminering på grunn av etnisk bakgrunn, funksjonsnedsettelse, alder og seksuell orientering, sier EUs rammedirektiv (2000/78/EF) og EUs rasediskrimineringsdirektiv (2000/43/EF) at lønn er en del av likebehandlingsprinsippets anvendelsesområde, jf. direktivenes artikkel 3 nr. 1 bokstav c. Departementets forslag følger dermed samme struktur som EU-retten.

For det tredje vil diskriminering ved lønnsfastsettelse på grunn av de andre diskrimineringsgrunnlagene være forbudt etter det generelle diskrimineringsforbudet i lovforslaget § 6. I § 29 er det presisert at forbudet også gjelder ved lønnsfastsettelse. Sammenligningsgrunnlaget vil i stor grad kunne være sammenfallende med sammenligningsgrunnlaget i bestemmelsen om lik lønn for arbeid av lik verdi. Det er gode grunner for at arbeid av lik verdi etter omstendighetene kan være sammenligningsgrunnlag også etter det generelle diskrimineringsforbudet. Noe annet ville føre til et lite effektivt diskrimineringsvern, ettersom det er sjelden at to stillinger er helt identiske.

Departementet mener etter dette at det på nåværende tidspunkt ikke er grunnlag for å innføre en egen bestemmelse om lik lønn for arbeid av lik verdi for andre diskrimineringsgrunnlag enn kjønn.

27.4.9.3 Forskriftshjemmelen videreføres ikke

Departementet foreslår at forskriftshjemmelen i likestillingsloven § 21 femte ledd ikke videreføres i den nye likestillings- og diskrimineringsloven. Departementet slutter seg til Diskrimineringslovutvalgets vurderinger, og viser i likhet med utvalget til at hjemmelen aldri har blitt benyttet og at det er mest hensiktsmessig at avgrensningen av virksomhetsbegrepet fortsatt blir gjort gjennom praksis.

27.5 Arbeidsgivers opplysningsplikt om lønn

27.5.1 Innledning

Departementet foreslår at den nye loven § 32 skal videreføre bestemmelsen om opplysningsplikt om lønn som følge av likestillingsloven § 22, diskrimineringsloven om etnisitet § 19, diskrimineringsloven om seksuell orientering § 18 og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 23. Departementet foreslår at bestemmelsen skal gjelde alle lovens diskrimineringsgrunnlag bortsett fra alder.

27.5.2 Gjeldende rett

Alle de fire diskrimineringslovene har regler som gir arbeidsgiver opplysningsplikt om andres lønn ved mistanke om lønnsdiskriminering. Reglene ble vedtatt i 2013 og er nedfelt i likestillingsloven § 22, diskrimineringsloven om etnisitet § 19, diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 23 og diskrimineringsloven om seksuell orientering § 18. Departementet har i forarbeidene vist til at opplysninger om andre ansattes lønn er en forutsetning for å kunne sammenligne lønn og vurdere om man kan ha blitt diskriminert. Departementet viste også til at åpenhet om lønn vil bidra til å gjøre diskrimineringsvernet mer effektivt, jf. Prop. 88 L (2012–2013) kapittel 18.4.2 side 146.

Opplysninger om lønns- og arbeidsvilkår regnes som personopplysninger når opplysningene «kan knyttes til en enkeltperson», jf. personopplysningsloven § 2. En ansatt har derfor som utgangspunkt kun rett til informasjon om egen lønn. Unntak kan tenkes dersom opplysningene anonymiseres og gis på en måte som gjør at personen opplysningene er knyttet til, ikke vil kunne identifiseres. Utlevering av opplysningene vil da ikke omfattes av personopplysningsloven.

Dersom opplysninger om ansattes lønn skal gis til andre, kreves det særskilt hjemmel. Lønnsopplysningsplikten i diskrimineringslovene gir en slik særskilt hjemmel. Bestemmelsen gjelder for ansatte i både privat og offentlig sektor. Den vil imidlertid være særlig relevant for ansatte i privat sektor og offentlige virksomheter som ikke er underlagt lov 19. mai 2006 nr. 16 om rett til innsyn i dokument i offentleg verksemd (offentleglova), fordi arbeidstakere i virksomheter som er underlagt offentleglova har krav på opplysninger om andres lønn, jf. personopplysningsloven § 6, jf. offentleglova § 3. Retten til innsyn etter offentleglova gjelder uavhengig av om arbeidstakeren har mistanke om diskriminering. Diskrimineringslovenes lønnsopplysningsplikt går likevel noe lenger enn offentleglova, fordi lønnsopplysningsplikten i diskrimineringslovene også gir arbeidsgiver en plikt til å oppgi kriteriene for lønnsfastsettelse. Ifølge bestemmelsene om lønnsopplysningsplikt i diskrimineringslovene, kan en arbeidstaker som har mistanke om at han/hun har blitt diskriminert ved lønnsfastsettelsen, kreve at arbeidsgiver skriftlig opplyser om lønnsnivå og kriteriene for fastsettelsen av lønn for den eller de vedkommende sammenligner seg med.

Lønn er ikke avgrenset til alminnelige arbeidsvederlag, men omfatter også andre tillegg, fordeler og goder som ytes av arbeidsgiveren. For eksempel innebærer dette at bonuser, akkordlønn, avisabonnementer og fri bil omfattes. Ved vurderingen av hvilke goder som omfattes av lønnsbegrepet, må det blant annet tas hensyn til hvilke goder som omfattes av lønnsbegrepet etter EU-domstolens praksis.

Plikten gjelder lønnsnivå og kriterier for lønnsfastsettelse, men ikke vurderingen av individuelle prestasjoner, jf. Prop. 88 L (2012–2013) kapittel 20.1 side 164. Det er ikke utdypet hva som ligger i kriterier for lønnsfastsettelse og hvor detaljerte opplysninger arbeidsgiver plikter å gi ut når det gjelder slike kriterier.

Kravet til å få utlevert opplysninger kommer kun til anvendelse hvis en arbeidstaker har mistanke om diskriminering ved lønnsfastsettelsen. For at det skal foreligge mistanke om diskriminering ved lønnsfastsettelse, bør arbeidstakeren kunne vise til at en eventuell lønnsdiskriminering har sammenheng med ett av lovens diskrimineringsgrunnlag. I tillegg må mistanken baseres på andre forhold. Mistanken kan for eksempel begrunnes fra arbeidstakerens side ved at kollegaen utfører lignende arbeidsoppgaver eller arbeid av samme verdi, at det er tale om samme stillingskategori eller yrkeskode. Virksomhetens lønnsstatistikk kan også gi grunnlag for mistanke. Et annet forhold som kan gi grunnlag for mistanke, er hvis arbeidstakeren blir kjent med at andre har fått lønnsopprykk etter forhandlinger. Samtidig bør ikke terskelen for å få opplysningene bli for høy. Hvis en arbeidstaker skal være nødt til å begrunne sin mistanke, slik at arbeidsgiveren skal kunne nekte å gi ut opplysningene om mistanken ikke er godt nok begrunnet, kan dette være konfliktskapende, jf. Prop. 88 L (2012–2013) kapittel 18.5.1 side 150. En arbeidsgiver kan derfor ikke nekte å utgi lønnsopplysninger fordi arbeidsgiver mener mistanken er grunnløs, jf. Prop. 88 L (2012–2013) kapittel 20.1 side 164.

Det er den enkelte arbeidstaker som har krav på lønnsopplysninger fra arbeidsgiver. En arbeidstaker som har fått utlevert opplysninger om lønn, har imidlertid anledning til å gi disse opplysningene videre til tillitsvalgt, advokat, andre rådgivere eller til LDO, jf. Prop. 88 L (2012–2013) kapittel 18.5.2 side 151.

I forbindelse med innføringen av bestemmelsen om lønnsopplysningsplikt, ble det vurdert om også tillitsvalgte skulle ha en rett til å få slike opplysninger fra arbeidsgiver. Departementet falt imidlertid ned på at kun den enkelte arbeidstaker skulle ha en slik rett. Det ble blant annet vist til at tillitsvalgte har tilgang til lønnsopplysninger om egne medlemmer gjennom tariffavtaler, og at det ville ha liten praktisk betydning å gi tillitsvalgte en slik rettighet gjennom diskrimineringslovene, jf. Prop. 88 L (2012–2013) kapittel 18.4.3 side 147.

Taushetsplikt for den som mottar lønnsopplysninger er inntatt for å hindre uønsket spredning av opplysningene, jf. bestemmelsenes andre ledd. Taushetsplikten synliggjør at arbeidstaker må behandle lønnsopplysningene konfidensielt. Brudd på taushetsplikten vil være et mislighold av arbeidsavtalen, som etter omstendighetene kan få konsekvenser i samsvar med gjeldende arbeidsrettslige eller tjenestemannsrettslige regler, se Prop. 88 L (2012–2013) kapittel 18.5.2 side 152

Arbeidsgiver skal samtidig informere den berørte arbeidstakeren om hvilke opplysninger som er levert og til hvem, jf. tredje ledd. Den som mottar opplysninger om lønn i medhold av denne bestemmelsen har taushetsplikt og skal underskrive en taushetserklæring, jf. andre ledd.

Bestemmelsene om opplysningsplikt om lønn håndheves av LDO og LDN.

27.5.3 Nordiske lands rett

Den svenske diskrimineringslagen tredje kapittel 12 § pålegger arbeidsgiver å gi en arbeidstakerorganisasjon informasjon som behøves for samarbeidet med «aktiva åtgärder». Dersom opplysningene viser den enkelte ansattes lønn, gjelder det regler om taushetsplikt.

Arbeidsgiver har etter den finske jämstäldhetslagen opplysningsplikt om lønn, jf. 10 §. Etter bestemmelsen har tillitsvalgt eller annen representant for de ansatte rett til å få lønnsstatistikker og andre opplysninger om lønn og ansettelsesvilkår som gjelder grupper av ansatte. Tillitsvalgt har også rett til å motta opplysninger om en enkelt arbeidstaker, hvis arbeidstakeren samtykker. Det er et vilkår for å få opplysninger at det er grunn til å mistenke at det forekommer lønnsdiskriminering på grunn av kjønn.

27.5.4 Diskrimineringslovutvalgets forslag (NOU 2009: 14)

Utvalget foreslo at arbeidsgiver pålegges opplysningsplikt om lønn, herunder vilkårene for avlønning, se NOU 2009: 14 kapittel 19.4.5.1 side 268. En slik opplysningsplikt var, etter utvalgets vurdering, viktig av hensyn til diskrimineringsvernets effektivitet, og for å realisere retten til lik lønn for arbeid av lik verdi.

27.5.5 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo departementet at reglene om opplysningsplikt om lønn videreføres og utvides til å gjelde alle lovens diskrimineringsgrunnlag.

27.5.6 Høringsinstansenes syn

Ingen av høringsinstansene har innvendinger mot departementets forslag om å videreføre bestemmelsen om arbeidsgivers plikt til å gi lønnsopplysninger.

I forbindelse med sitt innspill om arbeidsgivers aktivitetsplikt, skriver YS at alle tillitsvalgte skal ha krav på å få se lønnen til alle ansatte i virksomheten for å kunne avdekke brudd på likestillings- og diskrimineringsloven. YS begrunner dette slik:

«I store deler av arbeidslivet er tillitsvalgtes manglende innsyn i øvrige ansattes arbeidsvilkår et betydelig hinder i arbeidet for likelønn. Stadig mer av lønnsdannelsen skjer lokalt, og det blir dermed enda viktigere enn tidligere å ha et likelønnsperspektiv også innenfor den enkelte virksomhet. For å få til likelønn må vi ha åpnere systemer, og det er viktig at våre tillitsvalgte får den informasjonen de trenger om lønnsdannelsen på arbeidsplassen.»

Slik departementet forstår høringssvaret, er ikke innspillet nødvendigvis relatert til arbeidsgivers opplysningsplikt om lønn ved mistanke om lønnsdiskriminering i enkeltsaker.

27.5.7 Departementets vurdering

Departementet foreslår at dagens bestemmelse om opplysningsplikt om lønn videreføres. Opplysningsplikt om lønn er en ny ordning. Bestemmelsene trådte i kraft 1. januar 2014. Det finnes derfor et begrenset erfaringsmateriale å trekke på ved vurderingen av om bestemmelsen skal videreføres eller ikke. Etter det departementet kjenner til, har praktiseringen av regelen til nå vært uproblematisk. Departementet vil imidlertid evaluere bestemmelsen når den har fått virke en stund.

Departementet mener en bestemmelse om opplysningsplikt om lønn bidrar til større åpenhet om lønn på arbeidsplassen. Opplysningsplikten er viktig av hensyn til diskrimineringsvernets effektivitet, og for å realisere den lovbestemte retten til lik lønn for arbeid av lik verdi. Uten en opplysningsplikt om lønn, vil det være vanskelig å sammenligne egen lønn med andres. En lønnsopplysningsplikt vil for mange være avgjørende for å vurdere om man kan ha blitt diskriminert og om man bør bringe saken inn for nemnda eller domstolene.

Departementet vil også fremheve at Europakommisjonen våren 2014 offentliggjorde en anbefaling om å styrke prinsippet om lik lønn for arbeid av lik verdi for menn og kvinner gjennom å skape større åpenhet om lønn på arbeidsplassen. Medlemslandene oppfordres til å innføre ordninger som sikrer at arbeidstager kan kreve opplysninger om lønnsnivåer fordelt på kjønn for grupper av ansatte som utfører samme type arbeid eller arbeid av lik verdi.

27.6 Arbeidstakers rettigheter ved foreldrepermisjon

27.6.1 Innledning

Departementet foreslår i tråd med høringsnotatet at bestemmelsen om arbeidstakeres rettigheter ved foreldrepermisjon videreføres uendret i den nye loven § 33.

27.6.2 Gjeldende rett

27.6.2.1 Presisering av det generelle forbudet

Likestillingsloven § 20 presiserer det generelle forbudet mot forskjellsbehandling på grunn av foreldrepermisjon i arbeidsforhold. Rettighetene er utledet av forbudet mot kjønnsdiskriminering. Rettighetene er en presisering av det generelle diskrimineringsforbudet, og ble inntatt i likestillingsloven 1978 § 4a i 2013. Bestemmelsen er videreført i likestillingsloven 2013 § 20.

Ifølge likestillingsloven § 20 har en arbeidstaker som er eller har vært i foreldrepermisjon, etter arbeidsmiljøloven § 12-5 rett til å vende tilbake til samme, eventuelt tilsvarende, stilling, nyte godt av forbedringer av arbeidsvilkårene som arbeidstakeren ellers ville vært berettiget til under fraværet og fremme lønnskrav og å bli vurdert i lønnsforhandlinger på samme måte som de øvrige arbeidstakerne i virksomheten.

Likestillingsloven § 20 gjelder også andre permisjoner som har sammenheng med graviditet og fødsel. Tredje ledd viser til svangerskapspermisjon etter arbeidsmiljøloven § 12-2, omsorgspermisjon etter § 12-3, fødselspermisjon etter § 12-4 og foreldrepermisjon etter § 12-5 og § 12-6, samt ammefri etter arbeidsmiljøloven § 12-8.

Bestemmelsen må ses i sammenheng med den generelle adgangen til forskjellsbehandling i likestillingsloven § 6 og de nærmere presiseringene om bestemmelsen om lovlig forskjellsbehandling i likestillingslovens forarbeider, jf. Prop. 88 L (2012–2013), Prop. 126 L (2011–2012) og Ot.prp. nr. 77 (2000–2001). Adgangen til forskjellsbehandling er snever, og det skal generelt mye til for at hensynet til likestilling skal vike for andre interesser.

Det ligger i utgangspunktet innenfor arbeidsgivers styringsrett å omorganisere arbeidsplassen og omplassere arbeidstakerne innenfor de rammer som arbeidsavtalen setter. Omorganiseringer kan berøre arbeidstakere som ikke er i permisjon, så vel som arbeidstakere som er i permisjon. Diskrimineringsforbudet setter imidlertid grenser for hvilke endringer som kan gjøres i arbeidstakers lønns- og arbeidsvilkår når endringene har sammenheng med foreldrepermisjon, jf. Prop. 126 L (2011–2012) kapittel 6.3.1 side 24.

27.6.2.2 Samme eller tilsvarende stilling

Det følger av likestillingsloven § 20 første ledd bokstav a at en arbeidstaker som er eller har vært i foreldrepermisjon har rett til å «vende tilbake til samme, eventuelt tilsvarende stilling». Utgangspunktet er at arbeidstakeren har rett til å komme tilbake til samme stilling. Med samme stilling menes at arbeidstakeren får tilbake de samme arbeidsoppgavene, samme stillingsbetegnelse, samme lønn, samme kontorplass osv. som før permisjonen. I praksis kan dette imidlertid være vanskelig å få til. Ingen organisasjon er statisk. I de aller fleste virksomheter gjøres det ofte små og store forandringer. Noen medarbeidere begynner og andre slutter, bedriften får andre kunder, virksomheten omorganiseres, prosjekter avsluttes og nye prosjekter startes opp. Hensynet til kontinuitet og drift tilsier at det kan bli behov for noen endringer i arbeidstakerens arbeidsoppgaver og andre arbeidsvilkår. Arbeidstaker skal da få en tilsvarende stilling. Med dette menes at endringene i arbeidsvilkår ikke skal stille vedkommende dårligere enn før permisjonen. Arbeidstakeren skal få fortsette sin karrieremessige utvikling uavhengig av permisjonen, se også LDN sak nr. 22/2006. Arbeidsoppgavene skal være likeverdige med de oppgavene vedkommende hadde før permisjonen, både når det gjelder innhold og ansvar. Det betyr samme lønn, samme stillingstittel, nivå i organisasjonen og samme oppgaver, jf. Prop. 126 L (2011–2012) kapittel 6.3.1 side 24.

Ved vurderingen av om endringene har ført til at arbeidstaker har kommet i en dårligere stilling, skal det som utgangspunkt legges en objektiv målestokk til grunn. Det må altså foreligge omstendigheter som tilsier at arbeidstakeren har blitt stilt dårligere enn tidligere på grunn av foreldrepermisjonen, og det må legges vekt på hva som vanligvis regnes som negative endringer. Dersom det etter en slik objektiv vurdering er tvil om endringene er negative for arbeidstakeren, kan arbeidstakerens subjektive oppfatning av situasjonen få betydning. Dette er slått fast av LDN, blant annet i sak nr. 7/2006.

Arbeidsgivers adgang til å gjøre endringer i arbeidsforholdet vil bero på om endringen har et saklig formål, om den er nødvendig for å nå det saklige formålet og om endringen er uforholdsmessig inngripende overfor arbeidstakeren, jf. likestillingsloven § 6. Dette setter grenser for arbeidsgivers adgang til å gi arbeidstakeren en tilsvarende stilling istedenfor samme stilling. Det vil også sette grenser for hvor store endringer som kan aksepteres, se Prop. 126 L (2011–2012) kapittel 6.3.1 side 24.

Momenter i vurderingen vil for det første være hvor lang permisjon det er tale om og hvor store endringer det er gjort i arbeidsoppgaver osv. Jo kortere permisjon, desto mindre endringer er tillatt. Tilsvarende vil det være slik at jo større endringer som gjøres i arbeidsforholdet, desto mer tungtveiende grunner må arbeidsgiveren ha for at endringene skal være lovlige. Hensynet til likestilling skal tillegges særlig stor vekt i interesseavveiningen, jf. Ot.prp. nr. 77 (2000–2001) kapittel 16 side 112.

Arbeidsgiveres rett til å gjøre endringer vil også være betinget av for eksempel hensynet til kontinuitet overfor pasienter, klienter, kunder eller elever. Det kan være problematisk dersom det i slike tilfeller må gjøres et skifte, ikke bare én gang når arbeidstakeren går ut i permisjon, men også én gang til når arbeidstakeren kommer tilbake. Virksomheten kan ha fått andre kunder eller klienter enn den hadde før arbeidstakeren gikk ut i permisjon. Virksomheten kan også ha avsluttet eller satt i gang nye prosjekter. Det skal likevel svært mye til for at en forskjellsbehandling på grunn av foreldrepermisjon skal være tillatt i slike tilfeller, jf. Prop 126 L (2011–2012) kapittel 6.3.1 side 25. Hensynet til kontinuitet vil altså ikke uten videre kunne legitimere en forskjellsbehandling. Det må i så fall sannsynliggjøres at en forskjellsbehandling er nødvendig, og at kontinuitet ikke kan oppnås på andre mindre inngripende måter.

En forskjellsbehandling som er begrunnet i at vikaren utfører arbeidet bedre enn den som er i foreldrepermisjon, vil ikke være en saklig, nødvendig og forholdsmessig begrunnelse, jf. også LDN sak nr. 48/2010, som gjaldt spørsmål om diskriminering ved forlengelse av en midlertidig stilling.

Likestillingsloven § 20 regulerer ikke endringer i arbeidsforholdet som ikke skyldes permisjonen, for eksempel omorganiseringer, rasjonalisering av driften, nye oppgaver eller nye kunder og prosjekter. Slike endringer skjer i de fleste virksomheter. Permisjonen skal ikke gi noe amnesti for arbeidstakeren mot å bli berørt av slike driftsmessige endringer. I slike saker må det vurderes om endringene var begrunnet i permisjonen eller i andre forhold. Her vil prinsippet om delt bevisbyrde kunne få betydning.

Dersom endringene er så omfattende at hovedinnholdet i arbeidskontrakten er endret, kan endringen innebære en endringsoppsigelse. I så fall gjelder de ordinære oppsigelsesreglene i arbeidsmiljøloven kapittel 15.

27.6.2.3 Alminnelige forbedringer i lønns- og arbeidsvilkårene

En permisjonstaker skal nyte godt av eventuell lønnsvekst og andre nye fordeler som hun eller han ville fått om vedkommende ikke var i permisjon. Dette gjelder for eksempel hvis alle ansatte i virksomheten går opp et lønnstrinn eller hvis alle får samme (prosentvise) tillegg, se Prop 126 L (2011–2012) kapittel 6.3.2 side 25.

Bonus som gis uavhengig av den enkelte arbeidstakers innsats, omfattes av bestemmelsen. Dette regnes som lønn og dermed en del av den alminnelige forbedring i lønnsvilkårene.

Arbeidstaker har derimot ikke rett til å kreve høyere lønn selv om andre i tilsvarende stilling får lønnsforhøyelse, dersom lønnsforhøyelsen er konkret begrunnet i andres kompetanse eller innsats.

27.6.2.4 Rett til å fremme lønnskrav og rett til lønnsvurdering

Permisjonstakere har rett til å fremme krav og til å bli vurdert under lokale lønnsforhandlinger. Arbeidstakere skal altså ikke utelukkes fra forhandlinger på grunn av foreldrepermisjonen.

Arbeidstakeren som er eller har vært i permisjon har rett til å bli vurdert på samme måte som kolleger som ikke er i permisjon. Permisjonstakeren har krav på en konkret vurdering av sitt lønnskrav. I utgangspunktet skal arbeidsgiver ikke legge vekt på permisjonen eller på andre måter la fraværet diskvalifisere arbeidstakeren. Selve fraværet kan ikke trekkes direkte inn i lønnsvurderingen, jf. Prop 126 L (2011–2012) kapittel 6.3.3 side 26.

Arbeidsgivere kan imidlertid legge vekt på både innsats, erfaring og opparbeidet kompetanse i lønnsfastsettelsen. De vil ikke ha tilstrekkelig grunnlag for å vurdere arbeidstakere som har vært i permisjon i hele eller store deler av perioden.

Arbeidstakere som har vært i permisjon har ikke hatt samme mulighet som andre til å få erfaring og kompetanse. Dette kan medføre at arbeidstakere som har hatt permisjon kommer dårligere ut av lønnsforhandlingene enn andre ansatte i bedriften. Dette er i utgangspunktet forskjellsbehandling i strid med likestillingsloven. Arbeidsgiver kan derfor bare legge vekt på forhold som har sammenheng med permisjonsfravær så langt det er i samsvar med det generelle diskrimineringsforbudet i likestillingsloven § 5 og adgangen til lovlig forskjellsbehandling i § 6, jf. Prop 126 L (2011–2012) kapittel 6.3.3 side 26.

En annen sak er at det ikke nødvendigvis bare er oppnådde resultater, utførelse eller innsats i en bestemt periode som honoreres ved lønnsfastsettelsen. Arbeidsgiver kan også i noen tilfeller honorere for eksempel ansiennitet eller kompetanse som ikke er betinget av arbeid utført i perioden. Det å vektlegge permisjonsfravær ved en slik vurdering vil også være i strid med likestillingsloven § 5, jf. § 6.

Arbeidsgiver skal i tillegg alltid påse at en arbeidstaker som har vært i permisjon ikke sakker urimelig mye akterut i lønnsutviklingen, se. Prop 126 L (2011–2012) kapittel 6.3.3 side 26. Dette kan lett skje hvis en arbeidstaker som følge av en eller flere permisjoner ikke har fått lønnsforhøyelse.

27.6.3 Internasjonale forpliktelser

FNs kvinnediskrimineringskonvensjon artikkel 11 nr. 2 pålegger konvensjonspartene å treffe egnede tiltak for å hindre diskriminering av kvinner som følge av ekteskap eller morsoppgaver. Konvensjonspartene skal treffe egnede tiltak for å:

• «(a) sette forbud, belagt med strafferettslige reaksjoner, mot avskjedigelse på grunn av graviditet eller svangerskapspermisjon og diskriminering ved oppsigelser på grunnlag av ekteskapelig status,

• (b) innføre svangerskapspermisjon med lønn eller med tilsvarende sosiale ytelser, uten at dette fører til tap av stilling, ansiennitet eller sosiale bidrag,

• (c) fremme de sosiale ordninger som trengs for å sette foreldre i stand til å kombinere familieforpliktelser med yrkesansvar og deltakelse i offentlig liv, særlig ved å arbeide for å bygge ut et nettverk av institusjoner for barneomsorg,

• (d) skaffe særlig vern for gravide kvinner i yrker som har vist seg å være skadelige for dem.»

27.6.4 EU-rett

EUs likebehandlingsdirektiv (2006/54/EF) artikkel 15 inneholder en presisering av direktivets generelle diskrimineringsforbud. Bestemmelsen slår fast at en kvinne som har vært i fødselspermisjon, ved slutten av permisjonsperioden, skal ha rett til å vende tilbake til det samme eller et tilsvarende arbeid med betingelser og vilkår som ikke er mindre gunstige for henne, og ha rett til å nyte godt av alle forbedringer av arbeidsvilkårene som hun ville hatt rett til under fraværet.

For en oversikt over EU-domstolens avgjørelser når det gjelder foreldrepermisjon, se Prop. 126 L (2011–2012) kapittel 4.4.

27.6.5 Nordiske lands rett

27.6.5.1 Svensk rett

Den svenske föräldraledighetslagen har i andre kapittel 16 § en bestemmelse med et uttrykkelig forbud mot forskjellsbehandling på grunn av foreldrepermisjon. Bestemmelsen lyder:

«En arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller en arbetstagare av skäl som har samband med föräldraledighet enligt denna lag, när arbetsgivaren

• 1. beslutar i en anställningsfråga, tar ut en arbetssökande till anställningsintervju eller vidtar annan åtgärd under anställningsförfarandet,

• 2. beslutar om befordran eller tar ut en arbetstagare till utbildning för befordran,

• 3. beslutar om eller vidtar annan åtgärd som rör yrkespraktik,

• 4. beslutar om eller vidtar annan åtgärd som rör annan utbildning eller yrkesvägledning,

• 5. tillämpar löne- eller andra anställningsvillkor,

• 6. leder och fördelar arbetet, eller

• 7. säger upp, avskedar, permitterar eller vidtar annan ingripande åtgärd mot en arbetstagare.

Förbudet gäller dock inte om olika villkor eller olika behandling är en nödvändig följd av ledigheten. Lag (2006:442).»

27.6.5.2 Dansk rett

Den danske ligebehandlingsloven § 8 har følgende bestemmelser om ansiennitetsberegninger ved foreldrepermisjon:

«Den tid, en lønmodtager har været fraværende i henhold til barsellovens §§ 6-14, medregnes ved beregning af anciennitet i arbejdsforholdet. Bestemmelsen vedrører ikke pensionsforhold.»

I § 8 a presiseres retten til å vende tilbake til samme eller tilsvarende arbeid med samme arbeidsvilkår etter endt permisjon:

«Forældre, der har udnyttet retten til fravær efter barsellovens §§ 6-14, har ret til at vende tilbage til det samme eller et tilsvarende arbejde med arbejdsvilkår, som ikke er mindre gunstige for dem, og til at nyde godt af enhver forbedring i arbejdsvilkårene, som de ville have været berettiget til under deres fravær.»

I loven § 9 er det slått fast at arbeidsgiver ikke må avskjedige en lønnsmottaker fordi han eller hun har fremsatt krav om foreldrepermisjon eller har vært i foreldrepermisjon.

27.6.6 Diskrimineringslovutvalgets forslag (NOU 2009: 14)

Diskrimineringslovutvalget foreslo ingen særskilt presisering av arbeidstakeres rettigheter i forbindelse med foreldrepermisjon.

27.6.7 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo departementet å videreføre bestemmelsen om arbeidstakers rettigheter ved foreldrepermisjon uten endringer.

27.6.8 Høringsinstansenes syn

Ingen av høringsinstansene har innvendinger mot å videreføre bestemmelsen om arbeidstakers rettigheter ved foreldrepermisjon. LDO har imidlertid foreslått at det lovfestes en plikt for arbeidsgiver til å informere arbeidstaker i foreldrepermisjon «om forhold av betydning for arbeidsforholdet». Formålet med en slik lovfesting er at arbeidstaker skal kunne ivareta sine interesser i omorganiserings- og rasjonaliseringsprosesser, hvor delaktighet kan være av betydning for resultatet. LDO viser til at sakene LDO mottar og omfangsundersøkelsen om graviditetsdiskriminering, som ble gjennomført av TNS Gallup på vegne av LDO i 2015, illustrerer at det er et behov for en slik presisering i loven.

27.6.9 Departementets vurdering

Departementet foreslår å videreføre bestemmelsen om arbeidstakers rettigheter ved foreldrepermisjon i den nye loven § 33. Høringsinstansene har ikke hatt innvendinger mot at bestemmelsen videreføres. Behovet for at rettighetene som følger av bestemmelsen er presisert uttrykkelig, er etter departementets vurdering fortsatt til stede. Formålet med bestemmelsen var å tydeliggjøre rettighetene ved foreldrepermisjon i lovteksten for å fremme likestilling mellom kvinner og menn. Presiseringen har gjort rettighetene klarere og mer tilgjengelige for arbeidstakere og arbeidsgivere.

LDO har foreslått å lovfeste en plikt for arbeidsgiver til å informere arbeidstaker i foreldrepermisjon «om forhold av betydning for arbeidsforholdet». LDO har blant annet vist til at i en undersøkelse utført av TNS Gallup på oppdrag for LDO, har 37 prosent av kvinnene som svarte, oppgitt at de ikke hadde fått tilstrekkelig informasjon om viktige saker på arbeidsplassen, som for eksempel omorganiseringer og lønnsforhandlinger, mens de var i permisjon. Departementet viser til at dette spørsmålet ble vurdert i Prop. 126 L (2011–2012), se proposisjonen kapittel 6.2 side 23-24. Bestemmelsen omfatter de praktisk viktigste tilfellene, og bestemmelsen er ikke ment å være uttømmende. Bestemmelsen er kun en presisering av det generelle forbudet mot diskriminering. Formålet med bestemmelsen var å løfte frem problemstillinger som har særlig praktisk betydning. Departementet understreker imidlertid at manglende informasjon kan bidra til diskriminering av arbeidstakere i foreldrepermisjon ved at arbeidstaker ikke får nødvendig informasjon om pågående endringer på arbeidsplassen og dermed ikke får ivaretatt sine interesser, jf. Prop. 126 (2011–2012) kapittel 6.2 side 24.

Informasjon om endringer i arbeidsforholdet til arbeidstakere i foreldrepermisjon vil imidlertid inngå som en naturlig del av arbeidsgivers oppfyllelse av aktivitetsplikten i § 26. Arbeidstakere i permisjon bør også holdes orientert om fordeling av arbeidsoppgaver og ansvarsområder. Departementet fremmer derfor ikke forslag om å lovfeste en slik informasjonsplikt for arbeidsgiver.

27.7 Arbeidsgivers opplysningsplikt overfor arbeidssøker

27.7.1 Innledning

Departementet foreslår å videreføre bestemmelsen i likestillingsloven § 19, diskrimineringsloven om etnisitet § 18, diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 22 og diskrimineringsloven om seksuell orientering § 17 om arbeidsgivers opplysningsplikt overfor arbeidssøker i den nye loven § 31. Departementet foreslår at opplysningsplikten skal gjelde alle lovens diskrimineringsgrunnlag. Bestemmelsen vil likevel ikke gjelde for diskrimineringsgrunnlaget alder, da likestillings- og diskrimineringsloven kun skal regulere aldersdiskrimineringsforbudet utenfor arbeidsforhold. Arbeidsmiljøloven § 13-7 har imidlertid en tilsvarende bestemmelse.

27.7.2 Gjeldende rett

Arbeidsgiver har opplysningsplikt overfor arbeidssøker i ansettelsessaker, jf. likestillingsloven § 19, diskrimineringsloven om etnisitet § 18, diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 22 og diskrimineringsloven om seksuell orientering § 17. Arbeidsgiver plikter å opplyse om kvalifikasjonene til den som ble ansatt. Opplysningsplikten gir en arbeidssøker mulighet til å vurdere om det kan foreligge diskriminering.

Bestemmelsene om arbeidsgivers opplysningsplikt er selvstendige bestemmelser som supplerer det generelle diskrimineringsforbudet.

En arbeidssøker som mener seg forbigått i strid med bestemmelsene i diskrimineringslovgivningen, kan kreve at arbeidsgiver skriftlig gir opplysninger om den som ble ansatt. Arbeidsgiver skal opplyse om utdanning, praksis og andre formelle kvalifikasjoner.

Opplysningsplikten omfatter ikke andre forhold som vanligvis tillegges vekt ved ansettelser, som for eksempel personlig egnethet eller mer personrelaterte forhold. Arbeidssøker kan heller ikke kreve at arbeidsgiver gir en begrunnelse for ansettelsen.

Bestemmelsenes formål er å gi en arbeidssøker som mener seg forbigått mulighet for å vurdere om det kan foreligge diskriminering, og på denne måten gjøre diskrimineringsvernet mer effektivt.

Adgangen til å kreve opplysninger må ses i sammenheng med reglene om delt bevisbyrde. Hvis arbeidssøker ved klage til LDO eller ved søksmål for domstolene fremlegger opplysninger som viser at den som ble ansatt hadde dårligere kvalifikasjoner, kan dette gi «grunn til å tro» at diskriminering har skjedd. Arbeidsgiver må da motbevise at diskriminering har skjedd for å gå fri for ansvar.

Både eksterne og interne søkere har krav på slike opplysninger. Arbeidsgivers opplysningsplikt gjelder imidlertid kun ved ansettelse og ikke ved interne forfremmelser som ikke er basert på en ansettelsesprosess. Opplysningsplikten omfatter ikke opplysninger relatert til handlinger eller beslutninger arbeidsgiver foretar i etablerte arbeidsforhold. Opplysningsplikten omfatter derfor ikke lønn, ved interne opprykk som ikke innebærer ansettelse, tildeling av kompetansemidler eller andre goder.

Bestemmelsene om opplysningsplikten håndheves av LDO og LDN, jf. likestillingsloven § 26, diskrimineringsloven om etnisitet § 23, diskrimineringsloven om seksuell orientering § 22 og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 28. Dette er også opplysninger LDO selv har anledning til å hente inn, jf. diskrimineringsombudsloven § 11.

Brudd på bestemmelsene om opplysningsplikt utløser ikke krav om erstatning eller oppreisning, jf. blant annet likestillingsloven § 28. Dette er også omtalt i Prop. 88 L (2012–2013), kapittel 18.1.2 side 140.

Diskrimineringslovgivningens bestemmelser om opplysningsplikt overfor arbeidssøker gjelder for arbeidsgivere i både privat og offentlig sektor. Bestemmelsen har imidlertid størst praktisk betydning for ansatte i privat sektor. I offentlig sektor er arbeidssøkere også gitt rett til å gjøre seg kjent med opplysninger om andre søkere gjennom forvaltningsforskriften. Etter forskriften § 15 har en part i en ansettelsessak rett til å gjøre seg kjent med samtlige søkeres navn, alder og fullstendige opplysninger om deres utdanning og praksis i offentlig og privat virksomhet. Etter § 17 i forskriften har en part i en ansettelsessak rett til å gjøre seg kjent med søknader fra søkere som er innstilt til eller tilsatt i stillingen, og vedlegg til disse søknadene. En part har også rett til å gjøre seg kjent med deler av dokumenter som inneholder faktiske opplysninger om søkere som er blitt innstilt, og om den søker som er tilsatt i stillingen. Forvaltningsforskriften håndheves ikke av LDO og LDN, men av Sivilombudsmannen.

27.7.3 Nordisk rett

Etter den svenske diskrimineringslagen kan en arbeidssøker som ikke er blitt ansatt eller innkalt til intervju, og en arbeidstaker som ikke er blitt forfremmet, kreve at arbeidsgiver skriftlig redegjør for kvalifikasjonene til den som ble ansatt, jf. andre kapittel 4 §.

Arbeidsgiver må etter den finske jämställdhetslagen redegjøre skriftlig for sine rutiner til en arbeidssøker som mener seg diskriminert ved ansettelse, jf. 10 §.

27.7.4 Diskrimineringslovutvalgets forslag (NOU 2009: 14)

Diskrimineringslovutvalget foreslo en bestemmelse om arbeidsgivers opplysningsplikt. Utvalget mente bestemmelsens første ledd skulle gjelde ved ansettelser, og at opplysningsplikten skulle omfatte utdanning, praksis og andre klart konstaterbare kvalifikasjoner, se NOU 2009: 14 kapittel 19.4 side 263.

Bestemmelsens andre ledd skulle gjelde lønns opplysninger, se kapittel 27.5 ovenfor.

27.7.5 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo departementet at bestemmelsen om arbeidsgivers opplysningsplikt overfor arbeidssøker i likestillingsloven § 19, diskrimineringsloven om etnisitet § 18, diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 22 og diskrimineringsloven om seksuell orientering § 17 skulle videreføres og at bestemmelsen skulle gjelde alle lovens diskrimineringsgrunnlag.

27.7.6 Høringsinstansenes syn

Svært få høringsinstanser har hatt innspill til departementets forslag om å videreføre bestemmelsen om arbeidsgivers opplysningsplikt overfor arbeidssøker. NHO mener det bør tas inn en bestemmelse som pålegger mottakeren av opplysningene taushetsplikt. NHO begrunner dette i hensynet til personen opplysningene gjelder. NHO viser til at arbeidstaker som mottar lønnsopplysninger fra arbeidsgiver har taushetsplikt om disse opplysningene.

Advokatforeningen mener bestemmelsen om arbeidsgivers opplysningsplikt bør ha sammenfallende ordlyd med arbeidsmiljøloven § 13-7. Advokatforeningen påpeker at det ikke er begrunnet nærmere i høringsnotatet hvorfor den foreslåtte bestemmelsen er formulert på en annen måte enn i arbeidsmiljøloven.

27.7.7 Departementets vurdering

Departementet foreslår at arbeidsgivers opplysningsplikt overfor arbeidssøker videreføres i likestillings- og diskrimineringsloven § 31 og at denne skal gjelde for alle diskrimineringsgrunnlag, bortsett fra alder. Kjennskap til de opplysningene bestemmelsen regulerer, gir arbeidssøkeren grunnlag for å vurdere om vedkommende kan ha blitt utsatt for diskriminering. Bestemmelsen bidrar på denne måten til et mer effektivt diskrimineringsvern. Samtidig gir bestemmelsen en mer effektiv håndheving, ved at håndhevingsapparatet får inn færre ubegrunnede saker.

I høringsnotatet foreslo departementet en bestemmelse med samme ordlyd som de fire någjeldende diskrimineringslovene. Disse gir arbeidsgiver en plikt til å gi skriftlige opplysninger om den som ble ansatt. Ifølge bestemmelsens andre punktum plikter arbeidsgiver å opplyse om «utdanning, praksis og andre formelle kvalifikasjoner». Som Advokatforeningen påpeker i sin høringsuttalelse, er dette en annen ordlyd enn i arbeidsmiljøloven § 13-7, som gir arbeidsgiver en plikt til å opplyse skriftlig om «utdanning, praksis og andre klart konstaterbare kvalifikasjoner». Frem til endringen av diskrimineringslovgivningen i 2013 hadde likestillingsloven, diskrimineringsloven og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven bestemmelser med samme ordlyd som arbeidsmiljøloven § 13-7. At formuleringen ble endret, hadde ingen rettslig betydning og innebar kun en språklig forenkling. Departementet ser imidlertid at det er uheldig at ordlyden ikke er lik, da det kan gi uttrykk for at bestemmelsene skal tolkes ulikt. Departementet foreslår derfor at arbeidsgivere skal ha plikt til å skriftlig gi opplysninger om «utdanning, praksis og andre klart konstaterbare kvalifikasjoner».

Som etter gjeldende rett, vil ikke arbeidsgiver være forpliktet til å gi noen nærmere begrunnelser for hvorfor den som ble ansatt ble foretrukket, og plikten omfatter ikke vurderinger av personlig egnethet.

Departementet har vurdert innspillet fra NHO om at arbeidssøkere som får opplysninger om andre søkere fra arbeidsgiver skal gis taushetsplikt. Etter forslagets § 32 om arbeidsgivers plikt til å gi lønnsopplysninger, har mottaker av lønnsopplysninger slik taushetsplikt. Departementet mener imidlertid at lønnsopplysninger er av en annen karakter enn de opplysninger en arbeidssøker har rett til etter forslagets § 31. Opplysningsplikten overfor arbeidssøkere etter forslagets § 31 gjelder kun ved ansettelser, og ikke andre opplysninger relatert til handlinger eller beslutninger arbeidsgiver foretar i etablerte arbeidsforhold. Dette skiller denne type opplysninger fra lønnsoplysninger. I Prop. 88 L (2012–2013) kapittel 18.5.2 side 151 skriver departementet følgende om hvorfor det skal gis taushetsplikt om lønnsopplysninger:

«Departementet viser til at lønnsopplysninger har en viss fortrolig karakter. Dette er særlig fordi lønnen ofte er et resultat av individuelle forhandlinger og dermed kan si noe om hvordan arbeidstakeren og dennes arbeidsinnsats verdsettes av arbeidsgiveren. Dette taler for at lønnsopplysninger må behandles med en større varsomhet enn opplysninger om utdanning og liknende. Lønn kan også si noe om forholdet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker.»

I Prop. 88 L (2012–2013) kapittel 18.5.2 side 151 har departementet også vist til at heller ikke andre nordiske land har regler om taushetsplikt knyttet til arbeidsgivers opplysningsplikt overfor arbeidssøkere ved ansettelse.

Departementet vil på denne bakgrunn ikke foreslå at det inntas en bestemmelse om taushetsplikt knyttet til arbeidsgivers opplysningsplikt overfor arbeidssøkere ved ansettelse.