13 Opprettelse av testament

13.1 Testasjonsevne

13.1.1 Gjeldende rett

Den alminnelige testasjonsalderen i Norge er 18 år, jf. arveloven § 48 første ledd. Mindreårige kan opprette gyldig testament kun hvis det blir stadfestet av Kongen (delegert til Statens sivilrettsforvaltning), jf. arveloven § 48 annet ledd. Er det vedtatt vergemål for testator, følger det av arveloven § 48 tredje ledd at erklæring fra lege om tilstanden til testator bør legges ved testamentet.

Videre følger det av arveloven § 62 at en testamentarisk disposisjon er ugyldig når testator «var sinnsjuk eller i høg grad hemma i sjeleleg utvikling eller i høg grad sjeleleg svekt då testamentet vart gjort, med mindre det er usannsynleg at sinnsstoda hans har hatt innverknad på innhaldet i disposisjonen». Arvelovutvalget uttaler på side 108 i NOU 2014: 1 at «[d]en eksisterende § 62 omhandler fire tilfeller: sinnssykdom eller sinnslidelse, demens, mental retardasjon/psykisk utviklingshemming og svekkelse grunnet alkohol eller rus». Det påpekes at selve terminologien i loven er foreldet. Arvelovutvalget uttaler videre at det er vanskelig å si noe om hvor ofte personer oppretter testament i ruset tilstand. Utviklingshemming vil som regel være en medfødt tilstand, og tvilen i disse tilfellene vil knytte seg til om testator mangler evnen til å forstå hva disposisjonen innebærer. Arvelovutvalget legger til grunn at de mest praktiske tilfellene av § 62 er sinnslidelse og demens, og viser dessuten til at nesten all rettspraksis om bestemmelsen gjelder demens.

I Arvelovkomiteens innstilling 1962 uttales følgende om virkningen av de forskjellige tilstandene:

«Komiteen mener at det ikke kan være tilstrekkelig for å anse testamentet gyldig at innholdet i og for seg er rimelig og forstandig (slik at man kan si at det er et resultat av fornuftige overveielser), og at testator har forstått hva han gjorde. Etter komiteens oppfatning bør det kreves noe mer. Testator bør dessuten ha hatt en noenlunde normal evne til å velge og vrake mellom stridende motiver – dvs. til å se de testasjonsalternativer som ut fra hans personlige stilling og tilknytning til slektninger og andre personer, naturlig vil fremstille seg. Det bør således ikke være tilstrekkelig til å redde testamentet at testator har foretatt en fornuftig disponering, når han på grunn av sin sinnstilstand ikke har vært i stand til å se at det fantes andre, like nærliggende og like fornuftige alternativer. Har han ikke vært i stand til dette, vil testasjonen være preget av hans psykiske defekter, og den bør ikke være gyldig.

Ved utformingen av utkastet har komiteen videre gått ut fra at det er en alminnelig presumsjon for at et testament som er opprettet av en person med de nevnte psykiske defekter, vil være preget av dette. Blir det derfor godtgjort at testator på testasjonstiden var sinnssyk eller i en av de andre stillinger som utkastet nevner, bør den som vil påberope seg testamentet, ha en tung bevisbyrde. Komiteen har i utkastet gitt uttrykk for dette ved at den testamentariske disposisjon er ugyldig dersom det ikke er usannsynlig at hans sinnstilstand har øvet innflytelse på disposisjonens innhold.»

Arvelovutvalget peker på at utformingen av loven her nok er preget av datidens oppfatning av tilstandene som er omfattet av § 62, og at rettspraksis etter vedtakelsen av arveloven bærer preg av dette. Rettspraksis er nærmere omtalt i NOU 2014: 1 side 108–109. Arvelovutvalget konkluderer med at § 62 er tolket langt lempeligere enn meningen var ut fra forarbeidene, og at inntrykket er at det kreves en kvalifisert grad av kognitiv svekkelse for å underkjenne et testament.

13.1.2 Nordisk rett

Den alminnelige testasjonsalderen i alle nordiske land er 18 år. Dansk, finsk og islandsk rett gir mindreårige mulighet til å opprette testament også dersom de er gift. I svensk rett ble denne muligheten avviklet i 2014 i forbindelse med innføringen av et forbud mot å inngå ekteskap før fylte 18 år. Dansk og finsk rett åpner i tillegg for at personer over 15 år kan opprette testament over formue som de selv rår over. Det samme gjelder etter svensk rett for personer over 16 år. Ingen av de øvrige nordiske landene har en ordning med stadfestelse av mindreåriges testamenter som tilsvarer den norske.

Det følger av den danske arveloven § 79 at en testamentarisk bestemmelse er ugyldig hvis testator «ved dens oprettelse på grund af sindssygdom, herunder svær demens, hæmmet psykisk udvikling, forbigående sindsforvirring eller en liknende tilstand manglede evnen til fornuftmæssigt at råde over sine ejendele». Etter den svenske Ärvdabalken er et testament ugyldig hvis det er opprettet «under påverkan av en psykisk störning». I Lødrup: Nordisk Arverett (2003) er det på side 287 lagt til grunn at utformingene av arvelovene i de nordiske landene på dette punktet i praksis neppe fører til forskjellige resultater.

13.1.3 Arvelovutvalgets forslag

Arvelovutvalget foreslår at den alminnelige testasjonsalderen fortsatt skal være 18 år, se § 31 første ledd i utvalgets lovforslag. Utvalget vurderer på side 97 i NOU 2014: 1 om den særnorske stadfestelsesordningen i arveloven § 48 annet ledd bør erstattes av en ordning tilsvarende den danske, finske og svenske ordningen, som gir mindreårige over 15 eller 16 år adgang til å opprette testament for midler de har fri rådighet over etter vergemålslovgivningen. Utvalget legger til grunn at det er aktuelt å opprette testament for mindreårige først og fremst i tilfeller der den mindreårige har arvet eller er blitt tildelt betydelige midler. I slike tilfeller vil en ordning som i våre nordiske naboland sjelden være tilstrekkelig. Utvalget viser til at de norske reglene har fungert godt, og at disse reglene har den fordelen at i de tilfellene den mindreårige har betydelige midler, vil han eller hun med stadfestelse av testamentet kunne rå over hele formuen. Utvalget foreslår på denne bakgrunn å videreføre regelen om at mindreårige kan opprette testament med stadfestelse av Kongen, se § 31 annet ledd i lovforslaget.

Arvelovutvalget foreslår å videreføre en regel om at testamentet bør vedlegges en legeerklæring om testators tilstand hvis testator er satt under vergemål, se § 31 tredje ledd i lovforslaget.

Etter utvalgets forslag skal det fortsatt være slik at visse tilstander som har betydning for testators vurderingsevne, vil kunne føre til ugyldighet. Utvalget gir på side 109–112 en oversikt over forskjellige sinnslidelser, herunder demens. Utvalget viser til at en rekke sinnslidelser er av en slik art at de inntreffer bare med sporadiske mellomrom. Demens er på den annen side en varig tilstand med permanent virkning. Utvalget viser til den såkalte Berger-skalaen, som går ut på at man på bakgrunn av pasientens funksjonsevne kan inndele progresjonen av demens i seks trinn.

Utvalget mener det er nødvendig å modernisere betegnelsen på de tilstandene som fører til ugyldighet, se side 112 i utredningen. Utvalget mener det da er naturlig å se hen til vergemålsloven 2010 og den danske arveloven, som trådte i kraft 1. januar 2008. Etter § 36 første ledd i utvalgets lovforslag er en testamentarisk disposisjon ugyldig hvis testator på testasjonstidspunktet «på grunn av sinnslidelse, demens, psykisk utviklingshemming, rusmisbruk eller annen psykisk svekkelse manglet evnen til å disponere over sine eiendeler».

Utvalget uttaler at for sinnslidelser vil det avgjørende være om sinnslidelsen var i en aktiv fase på testasjonstidspunktet. Når det gjelder demens, vil det avgjørende være hvor langt i utviklingen demenssykdommen har kommet.

Ved vurderingen av testators tilstand bør sakkyndige erklæringer veie tungt. Om vurderingen er basert på direkte observasjoner eller pasientjournaler, bør ikke være avgjørende. Det bør etter utvalgets mening ikke legges mer vekt på uttalelser fra en advokat om testators tilstand enn uttalelser fra andre som kjente testator. Advokater har ikke bedre forutsetninger for å vurdere dette enn andre – for eksempel de vitnene som ble brukt ved opprettelsen, eller sykepleiere.

Utvalget uttaler at i visse tilfeller bør et testament være ugyldig uavhengig av innholdet. Er testator i de to siste trinnene i demensutviklingen, er det etter utvalgets syn innlysende at han eller hun mangler testasjonsevne. Utvalget foreslår i § 36 annet ledd en bestemmelse om at dersom testator på testasjonstidspunktet «led av langt fremskreden demens», er testamentet alltid ugyldig.

Et spørsmål er hvor stor vekt man skal legge på et tilsynelatende fornuftig innhold. Utvalget uttaler at dersom testator på testasjonstidspunktet har vært i en tilstand som dekkes av lovregelen, bør et fornuftig innhold ikke i seg selv være tilstrekkelig. Spørsmålet er om testator har forstått rekkevidden av sin disposisjon, og om han eller hun har hatt en rimelig evne til å veie de hensyn som bør gjøre seg gjeldende (jf. Arnholm: Arveretten (1974) side 172).

Dersom en person med demens har opprettet testament, kan dette være resultatet av det som betegnes som reproduktiv åndsvirksomhet. Utvalget uttaler på side 113:

«Reproduktiv åndsvirksomhet foreligger, når testator gjennom lang tid – ofte flere år – har gitt uttrykk for den fordeling av arven som fremgår av testamentet, men ikke kommet til det skritt å lage et endelig testament før han eller hun har kommet i en demenstilstand. I rettspraksis har det vært en tendens til å legge vekt på dette som et argument for å opprettholde et testament fra en senil dement. Et eksempel er dommen i Rt 1976 s. 1342. […] Utvalget mener det avgjørende må være en vurdering av testators tilstand og evne til å vurdere innholdet i testamentet, på det tidspunktet testamentet opprettes. At innholdet er helt likt hva testator har nevnt overfor pårørende tidligere, bør ikke i seg selv tillegges utslagsgivende vekt. Det er tross alt ofte en grunn til at testator ikke tidligere faktisk har opprettet et testament, f. eks. at han tidligere har vurdert forskjellige alternativer og ikke fattet noen endelig beslutning.»

13.1.4 Høringsinstansenes syn

Oslo byfogdembete, Statens sivilrettsforvaltning og Jussformidlingen går inn for å videreføre dagens stadfestelsesordning for mindreårige som ønsker å opprette testament. Det fremgår av høringsuttalelsen fra Statens sivilrettsforvaltning at de fleste av søknadene som behandles der, gjelder stadfestelse av testament som er opprettet av en person under 18 år, og det pekes på at bestemmelsen dermed har praktisk betydning. Ingen høringsinstanser går imot.

Når det gjelder forslaget om ugyldighet på grunn av testators kognitive tilstand, er Oslo byfogdembete i tvil om de innstramningene utvalget foreslår:

«Slik vi forstår utvalget, ønsker man ved endringen å stramme inn dagens rettstilstand, slik at det i mindre grad kan legges vekt på hvorvidt den mentalt svekkedes testasjon fremstår som fornuftig. Videre synes man å ha et ønske om å begrense betydningen av såkalte reproduktive disposisjoner. For utvalget er det avgjørende hvorvidt testator på grunn av de tilstander som er oppregnet i bestemmelsen, er ute av stand til å vurdere de forskjellige alternativene han eller hun kan velge mellom, når det gjelder innholdet i et testament.

Oslo byfogdembete er noe i tvil om denne innskjerpingen er heldig. Endringen betyr at testasjoner fra en person som faller inn under diagnosen dement, trinn 1-4, er ugyldige dersom vedkommende på grunn av den demente tilstanden vurderes til å ha «manglet evnen til å disponere over sine eiendeler», selv om disposisjonen i seg selv fremstår som aldri så fornuftig, og uansett om testator også i åndsfrisk tilstand utad har vært klar og konsistent på hvem som skal arve ham/henne.

Som utvalget selv viser til, har man i rettspraksis gått langt i å godta de rimelige og fornuftige disposisjoner samt disposisjoner som har sitt grunnlag i reproduktiv åndsvirksomhet. Etter vår oppfatning gir denne rettspraksis uttrykk for en langt på vei innarbeidet rettsoppfatning, noe som bør tillegges vekt ved vurderingen av hvorvidt det er riktig å foreta en innskjerping.

Oslo byfogdembete mener videre at det vil kunne være en fare for at man, for å unngå konkret urimelige resultater, i praksis vil legge terskelen for demens høyere enn det som det er medisinsk dekning for, alternativt at man i større grad enn reelt, unnlater å betegne testator som «ute av stand til å disponere over sine eiendeler».»

Statens sivilrettsforvaltning uttaler at bestemmelsens ordlyd bør formes så likt vergemålslovens ordlyd som mulig, «slik at normen for hva som ligger innenfor sinnslidelse kan utledes av begge lovverkene og gi et bredere rettsgrunnlag for forståelsen av begrepet».

Oslo byfogdembete og Den norske Dommerforening er skeptiske til § 36 annet ledd i utvalgets lovforslag om at testamentet alltid er ugyldig hvis testator led av langt fremskreden demens. Begge høringsinstansene reiser spørsmål om behovet for denne bestemmelsen. Den norske Dommerforening uttaler:

«Som Lovutvalget skriver, vil demens trinn V eller VI i praksis alltid medføre ugyldighet fordi testator mangler evne til å disponere rettslig over sine eiendeler. Når det er slik, reiser Fagutvalget spørsmålet om behovet for regelen i § 36 annet ledd. Slik bestemmelsen er utformet, vil det bli meget viktig for den ene av partene i en tvist å få diagnostisert testator til trinn V eller VI. Å avgjøre dette vil være vanskelig når tvisten oppstår etter testators død. Spørsmålet er om man heller bør utforme regelen slik at bevistemaet i størst mulig grad er hva testator evnet å forstå om sine disposisjoner. I en slik vurdering vil testators demens, og graden av denne inngå som et viktig bevisfaktum i den grad det kan sannsynliggjøres.»

13.1.5 Departementets vurdering

Departementet foreslår å videreføre regler om testasjonsalder og ugyldighet på grunn av testators mentale tilstand i en samlet bestemmelse, jf. § 41 i lovforslaget. Forslaget bygger på §§ 31 og 36 i utvalgets lovforslag og innebærer i hovedtrekk en videreføring av arveloven § 48 første og annet ledd og § 62, men med enkelte endringer.

I likhet med utvalget foreslår departementet at den alminnelige testasjonsalderen fortsatt skal være 18 år. Myndighetsalderen er også 18 år, og det er etter departementets syn et naturlig utgangspunkt at reglene om en persons evne til å disponere over sine midler i live og ved død er de samme. En slik aldersgrense er etter departementets syn heller ikke problematisk i relasjon til forbudet mot usaklig og uforholdsmessig forskjellsbehandling i Grunnloven § 98 annet ledd. Departementet går for øvrig også inn for å videreføre ordningen med stadfestelse av mindreåriges testament og slutter seg til utvalgets vurderinger om dette. Denne ordningen innebærer at aldersgrensen på 18 år ikke er absolutt, slik at også mindreårige kan opprette testament ved behov, men da med stadfestelse av Kongen.

Departementet har vurdert om det i tillegg til ordningen med stadfestelse, bør åpnes for at mindreårige som er over 15 år, uten stadfestelse kan opprette testament over midler som de selv rår over etter vergemålslovgivningen, men foreslår ikke en slik regel. Spørsmålet er ikke nytt, og det ble blant annet vurdert i Arvelovkomiteens innstilling 1962 på side 214 flg. Behovet synes å være lite, siden ordningen med stadfestelse innebærer at mindreårige har adgang til, med stadfestelse, å rå over hele sin formue. Særskilte regler for deler av midlene kan fremstå som unødvendig kompliserende.

Når det gjelder voksnes testasjonsevne, følger det som nevnt av § 62 i gjeldende arvelov at hvis testator da testamentet ble opprettet, var «sinnsjuk eller i høg grad hemma i sjeleleg utvikling eller i høg grad sjeleleg svekt», vil testasjonen være ugyldig med mindre det er usannsynlig at tilstanden har hatt betydning for innholdet i testasjonen. Dette er et utslag av et mer alminnelig prinsipp i personretten om at en persons rettslige handleevne har som forutsetning at man i rimelig grad kan forstå konsekvensene av det man gjør. I dommen inntatt i Rt. 1995 side 1540 gir Høyesterett uttrykk for følgende ulovfestede regel: «En rettslig disposisjon avgitt av en person som har en alvorlig sinnslidelse, kan erklæres ugyldig om disposisjonen er påvirket av sykdommen». En sinnslidelse kan etter dette få betydning for om man for eksempel skal anses bundet av en kontrakt eller av et gaveløfte. Og som det fremgår av arveloven § 62, kan testators mentale funksjonsnivå få betydning også for gyldigheten av et testament. Før vedtakelsen av arveloven 1972 fulgte også dette av ulovfestet rett.

Ved de nevnte ugyldighetsreglene gir rettsordenen den enkelte et vern mot å bli bundet av disposisjoner som er foretatt når man ikke i tilstrekkelig grad er i stand til å ivareta egne interesser eller til å forstå konsekvensene av disposisjonen. Dette bygger på et synspunkt om at en rettslig disposisjon bør være et uttrykk for personens reelle ønsker og vilje. Faren for utnyttelse er også et viktig hensyn i denne sammenhengen.

Departementet er enig med Arvelovutvalget i at arveloven fortsatt bør ha regler om at et testament kan kjennes ugyldig hvis testator på det tidspunktet testamentet ble opprettet, hadde en tilstand som har hatt betydning for evnen til å forstå og vurdere innholdet av disposisjonen. Som nevnt er en slik regel i samsvar med det som gjelder også for andre rettslige disposisjoner. Et testament skal gi uttrykk for testators vilje. Er det grunn til å tro at testamentet ikke er et uttrykk for testators egentlige vilje, bør det heller ikke legges til grunn for fordelingen av arven. Man kan for eksempel tenke seg en person med langt fremskreden aldersdemens som testamenterer hele arven til fordel for en tilfeldig bekjent til tross for at vedkommende før sykdommen la stor vekt på at arven skulle tilkomme slektsarvingene. Tilsvarende bør det kunne få betydning for gyldigheten av testamentet hvis det er opprettet i sterkt ruspåvirket tilstand. I likhet med utvalget ser departementet behov for et lovmessig vern i slike tilfeller.

Det er vanskelig å se for seg at en ugyldighetsregel kan utformes på annen måte enn ved at det tas utgangspunkt i en beskrivelse av testators tilstand og betydningen denne tilstanden har hatt for forståelsen av den testamentariske disposisjonen. Under henvisning til FN-konvensjonen om rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne er det i enkelte sammenhenger reist spørsmål om hensiktsmessigheten av å bruke kriterier knyttet til en persons diagnose. I NOU 2016: 17 På lik linje – Åtte løft for å realisere grunnleggende rettigheter for personer med utviklingshemming omtales problemstillingen blant annet i relasjon til vergemålsloven. Departementet vil understreke at respekten for den enkeltes integritet og selvbestemmelsesrett må stå sentralt ved utformingen og praktiseringen av en ugyldighetsregel. Dette tilsier at det settes høye terskler i loven for når en testamentarisk disposisjon skal anses ugyldig i tilfeller der det kan være grunn til å stille spørsmål om testators vurderingsevne.

Det sentrale må som nevnt være at arven fordeles i samsvar med testators reelle ønsker og vilje. Som det klare utgangspunktet må derfor også ufornuftige og uforståelige testasjoner respekteres. Videre bør testasjonen respekteres selv om den for andre fremstår som en følge av et innfall, er foretatt i en periode der testator var i en spesiell følelsesmessig tilstand eller hadde et tilsynelatende forbigående konfliktfylt forhold til legalarvingene. En sensur av testamentets innhold på grunn av slike omstendigheter ville krenke den enkeltes integritet og selvbestemmelsesrett. For å unngå at det trekkes for vidtgående slutninger av en ugyldighetsregel bør den derfor gi visse føringer for hvilke omstendigheter eller forhold ved testator som det kan være aktuelt å knytte ugyldighetsvirkninger til. Departementet foreslår at det tas utgangspunkt i om testator på testasjonstidspunktet hadde eller var påvirket av en «sinnslidelse, demens, rus eller annen psykisk funksjonsnedsettelse». Dette er ment å dekke de samme tilstandene som er omfattet av § 62 i gjeldende lov, men i likhet med Arvelovutvalget mener departementet at det er behov for å modernisere betegnelsene.

Disse tilstandene kan imidlertid ikke i seg selv være tilstrekkelige til at et testament kjennes ugyldig. Nåværende § 62 er preget av sin tid ved at bestemmelsen etter ordlyden bygger på en sterk presumsjon om ugyldighet hvis testator har en slik tilstand eller svekkelse som er beskrevet i bestemmelsen. Det er bare hvis det er «usannsynleg at sinnsstoda hans har hatt innverknad på innhaldet i disposisjonen» at testamentet likevel kan anses gyldig. Etter departementets syn bør tilstandens betydning for testators evne til å forstå disposisjonen være et selvstendig vilkår for ugyldighet. Det bør derfor ikke gis uttrykk for en slik presumsjon som man finner i nåværende § 62. I Arvelovutvalgets lovforslag er dette utformet som et vilkår om at testator «manglet evnen til å disponere over sine eiendeler». Etter departementets oppfatning vil dette favne for vidt. Departementet foreslår at det avgjørende vil være om tilstanden har hatt betydning for evnen til å forstå og vurdere den testamentariske disposisjonen.

Departementets forslag går etter dette ut på at den testamentariske disposisjonen er ugyldig «hvis testator på grunn av sinnslidelse, demens, rus eller annen psykisk funksjonsnedsettelse på testasjonstidspunktet ikke hadde evne til å forstå eller vurdere disposisjonen». Departementets lovforslag tar ikke sikte på å gjøre betydelige endringer i gjeldende rett. Departementet legger til grunn at rettspraksis i det vesentlige vil bli videreført. Hvordan man ser på betydningen av forskjellige tilstander, forandrer seg imidlertid med tiden, og departementet antar at slike endrede holdninger vil gjenspeiles også i rettspraksis. Som det fremgår av punkt 13.1.1, synes det for eksempel å være bred enighet om at tiden har løpt fra noen av de synspunktene det ble gitt uttrykk for om § 62 i forarbeidene til nåværende arvelov.

Som etter gjeldende lov vil demens være en sykdom som vil kunne føre til at en testasjon må anses ugyldig. Det avgjørende vil være hvor langt i utviklingen demenssykdommen har kommet på testasjonstidspunktet. Departementet følger ikke opp utvalgets forslag om at et testament alltid skal anses ugyldig dersom testator på testasjonstidspunktet «led av langt fremskreden demens». Som Den norske Dommerforening påpeker, vil det ved en slik utforming bli viktig for den ene av partene i en tvist å få diagnostisert testator til trinn V eller VI av demensutviklingen. Dette kan være vanskelig å avgjøre når tvisten oppstår etter testators død.

Etter gjeldende arvelov § 62 kan det at testator var «sinnsjuk», føre til ugyldighet. I Arvelovutvalgets lovforslag er dette endret til «sinnslidelse». Departementet følger opp dette forslaget. «Sinnslidelse» er ikke et medisinsk begrep, men et rettslig begrep som er brukt blant annet i lov om psykisk helsevern. Se også forslaget til § 20 om skyldevne i straffeloven i Prop. 154 L (2016–2017). På samme måte som for demens er det ikke tilstrekkelig at det foreligger en diagnose. Det er som nevnt bare hvis det er grunn til å tro at tilstanden har hatt betydning for evnen til å forstå og vurdere testasjonen, at den kan settes til side som ugyldig.

Departementet er enig med utvalget i at ruspåvirkning etter omstendighetene bør kunne føre til ugyldighet. Arvelovutvalget bruker etter mønster fra vergemålsloven § 20 ordet «rusmisbruk» i sitt lovforslag. Til dette vil departementet bemerke at hvis kriteriene i lovforslaget § 41 annet ledd ellers er oppfylt, vil en testasjon som er foretatt i ruspåvirket tilstand, kunne føre til ugyldighet uavhengig av om personen har et generelt rusproblem eller ikke. Betydningen av rus stiller seg etter departementets oppfatning annerledes for spørsmålet om når et testament bør anses ugyldig, enn for spørsmålet om når en person bør ha mulighet til å få oppnevnt verge.

Ugyldighetsregelen i gjeldende arvelov omfatter også det at testator «i høg grad [var] hemma i sjeleleg utvikling». Dette omfatter det som i dag betegnes som psykisk utviklingshemming. Også departementets lovforslag omfatter i prinsippet psykisk utviklingshemming. Departementet vil imidlertid understreke at det skal en del til for å sette et testament til side fordi testator har en psykisk utviklingshemming. Det vises for det første til at det å opprette testament i seg selv vitner om et visst funksjonsnivå. Videre bygger ugyldighetsregelen som nevnt på et synspunkt om at disposisjonen bør være et uttrykk for personens reelle ønsker og vilje. I den forbindelse vil det være av betydning om tilstanden som kan begrunne ugyldighet, er tidsbegrenset, eller om den er medfødt og varig, i tillegg til i hvilken grad den virker inn på den mentale funksjonsevnen. Departementet viser i den forbindelse til at man uansett funksjonsevne skal respekteres for den man er.

Når det gjelder det generelle spørsmålet om hvor stor vekt man skal legge på et tilsynelatende fornuftig innhold, deler departementet utvalgets oppfatning om at et rimelig innhold ikke i seg selv bør være avgjørende. Ved tvist om et testament etter testators død kan det riktignok være vanskelig å skaffe sikre opplysninger om testators vurderingsevne. Testator har imidlertid rett til å gjøre ufornuftige valg, og dette må gjelde også der testator er i en tilstand som omfattes av § 41 annet ledd. Etter lovforslaget vil det på denne bakgrunn ikke i seg selv være avgjørende om testasjonen fremstår som fornuftig. Departementet antar likevel at det ikke bør utelukkes at innholdet av et testament kan ha en viss betydning i vurderingen av testasjonsevnen. Betydningen av at testasjonen fremstår som fornuftig eller eventuelt mindre fornuftig, bør kunne vurderes konkret i den enkelte sak.

Departementet deler også utvalgets oppfatning om at det ikke bør være avgjørende at innholdet i testamentet er i overensstemmelse med noe testator tidligere har gitt uttrykk for som et ønske overfor pårørende (såkalt reproduktiv åndsvirksomhet). Som utvalget peker på, kan det være en grunn til at testator ikke tidligere har opprettet testament, for eksempel fordi vedkommende har vurdert forskjellige alternativer og ikke fattet noen endelig beslutning. Dette utelukker ikke at det i den konkrete vurderingen av testators vurderingsevne kan tillegges betydning at testamentet er i samsvar med et ønske om fordelingen av arven som testator tidligere har uttrykt overfor de pårørende. Testator vil muligens være bedre i stand til å ha en klar oppfatning om en testasjon han eller hun har tenkt på lenge, enn det som kanskje vil være tilfellet hvis det dreier seg om en testasjon vedkommende har kommet på først etter at testasjonsevnen har blitt svekket.

Som nevnt er det i noen sammenhenger reist spørsmål om hensiktsmessigheten av lovregler som setter begrensninger for den rettslige handleevnen på grunnlag av en persons mentale funksjonsnivå. Videre er det hevdet at slike regler bør erstattes av ordninger som i stedet sikrer den enkelte hjelp og støtte til å foreta disposisjoner i samsvar med egne interesser. Dette er et prinsipielt spørsmål som angår flere rettsområder, og det må eventuelt vurderes i en bredere sammenheng. For privatrettslige disposisjoner må det som nevnt legges til grunn som en generell ulovfestet regel at et nedsatt mentalt funksjonsnivå kan føre til ugyldighet hvis dette har påvirket disposisjonen. I sivilprosessen har man ikke evne til selv å opptre i rettssak, herunder reise og ta imot søksmål, hvis man «på grunn av sin psykiske helsetilstand ikke er i stand til å vareta sine egne interesser under saken», jf. tvisteloven § 2-2. Videre følger det av vergemålsloven § 22 at en person, hvis bestemte vilkår er oppfylt, helt eller delvis kan fratas sin rettslige handleevne. At en slik tilstand etter omstendighetene kan føre til begrensninger for adgangen til å foreta rettslige disposisjoner, er med andre ord et gjennomgående prinsipp i vår rettsorden. En bredere vurdering av dette ligger utenfor emnet for denne proposisjonen. Departementet vil likevel bemerke at en ordning der man i stedet for en ugyldighetsregel sørger for hjelp og støtte til å foreta disposisjonen, kan være spesielt problematisk i arveretten siden det ville legge til rette for utnyttelse av testator. Det fremstår da som mer forsvarlig med en ordning der man faller tilbake på lovens arvegangsregler (det vil si at man ser bort fra testamentet som ugyldig), enn at man legger opp til at en psykisk syk eller ellers sårbar testator skal motta støtte til å opprette testament.

Det nevnes i den sammenhengen at det å opprette eller tilbakekalle testament er ansett som et så «særlig personlig forhold» at det etter vergemålsloven ikke er adgang til å gi vergen kompetanse til å gjøre dette på vegne av vedkommende person, jf. vergemålsloven § 21 fjerde ledd. Selv om en person er så svekket at vedkommende ikke er i stand til å opprette testament, har vergemålsmyndighetene ikke adgang til å gi en verge kompetanse til å gjøre dette på personens vegne. Det vil da si at arven vil bli fordelt etter lovens arvegangsregler. Departementet foreslår ikke endringer i disse reglene. Å opprette testament med en annen arvefordeling enn det som følger av lovens regler, er etter departementets oppfatning et så personlig spørsmål at kompetansen bør ligge kun hos testator. Er personen ikke i stand til å opprette testament, legger departementet til grunn at en fordeling av arven etter lovens regler, må antas å gi en mer betryggende løsning enn at en tredjeperson gis testasjonskompetanse på personens vegne.

Når det gjelder spørsmålet om en videreføring av arveloven § 48 tredje ledd om at når det er vedtatt vergemål for testator, bør en erklæring fra lege om testators tilstand vedlegges testamentet, vises til spesialmerknaden til § 41 i lovforslaget.

13.2 Formkravene ved opprettelse av testament – vitnetestamentet

13.2.1 Innledning

Et testament er en dødsdisposisjon som det stilles formkrav til for at disposisjonen skal være gyldig. Formkravene går blant annet ut på at testamentet skal opprettes skriftlig, at det skal underskrives, og at det skal bekreftes av vitner. Formkravene følger i utgangspunktet av arveloven § 49, men § 51 gjør visse unntak fra disse kravene ved brå og farlig sykdom eller annet nødstilfelle (såkalt nødtestament).

Etter arveloven av 1854 var formkravene opprinnelig mer betingede. Dette skapte rom for mange tvister om hvorvidt det forelå et gyldig testament, se for eksempel Platou: Forelæsninger over norsk arverett (1910) side 209 flg. Innføring av fastere formkrav skjedde som følge av et lovarbeid på 1930-tallet og ble begrunnet med at formfrihet medfører en risiko for at testamenter som ikke er i orden, vil måtte respekteres fordi det ikke kan bevises at det er noe i veien med dem, jf. Ot.prp. nr. 14 (1937) side 4. Denne risikoen ble antatt å være større enn risikoen for at ellers gyldige testamenter ble kjent ugyldige på grunn av manglende ivaretakelse av formkravene:

«Hvis loven uten å kreve former anerkjenner alle testamenter som reelt er i full orden, vil imidlertid følgen bli at en hel del testamenter som ikke er i orden, faktisk vil måtte anerkjennes, fordi det ikke kan bevises at der reelt er noget i veien med dem. Og det er nettop av hensyn til denne fare at alle arvelover som betingelse for gyldigheten har krevet visse former iakttatt – former som i hvert fall gir nogen garanti for at også realiteten er i orden. Den nevnte fare må nemlig anses som betraktelig større enn faren for at man ved formkravene skal affisere testamenter som reelt er i orden.»

Det er også anført andre hensyn som kan begrunne formkravene. For at det i fremtiden skal kunne dokumenteres hva testator faktisk ønsket, skal testamenter opprettes skriftlig. Dette blir ofte kalt notoritetshensynet. Testamentet skal forstås etter at arvelateren er død. Arvingene kan ha ulik forståelse av hvordan arvelateren hadde ment at arven skulle fordeles. Det vil da være en fordel at testamentet er skriftlig.

Formkravene bidrar også til å understreke overfor testator at dette er en betydningsfull disposisjon som det er grunn til å tenke nøye gjennom (solennitetshensynet). I tillegg innebærer formkravene et klart skille mellom forberedelse og disposisjon, som gjør det enkelt å fastslå om disposisjonen er endelig, eller om det fremlagte dokumentet kun er et utkast. Dette har særlig praktisk betydning i dag, der det kan finnes en rekke elektroniske eller papirbaserte kopier eller versjoner av et dokument som kaller seg testament. Formkrav er egnet til å klargjøre hvilket av dokumentene som skal forstås som den avdødes gyldige og gjeldende testament.

På den annen side bør formkravene være enkle å følge slik at de ikke fungerer som en fallgruve for testator med den følge at en disposisjon som gir et reelt uttrykk for testators vilje, må kjennes ugyldig utelukkende på grunn av at formkravene ikke er oppfylt fullt ut.

Den ordinære testamentformen i dag er vitnetestamentet. Det er imidlertid også adgang til å opprette nødtestament, se punkt 13.3. I punkt 13.4 vurderes det om det bør innføres en ordning med notartestamenter, det vil si at en offentlig myndighet (Notarius Publicus) fyller den rollen testamentsvitnene har ved opprettelse av vitnetestament.

13.2.2 Gjeldende rett

Formkravene for å opprette testament følger av arveloven § 49. Testamentet skal være skriftlig. Testator skal underskrive dokumentet eller vedkjenne seg underskriften i nærvær av to vitner som er til stede sammen og vet at dokumentet skal være et testament. Testator må være til stede når vitnene underskriver, men vitnene trenger ikke å bevitne hverandres underskrifter.

Testamentsvitnene må være over 18 år og ikke «sinnssjuke eller i høg grad hemma i sjeleleg utvikling eller i høy grad sjeleleg svekte», jf. arveloven § 52. Arveloven § 61 stiller krav til vitnenes habilitet. En disposisjon i testamentet til fordel for et testamentsvitne er ugyldig, jf. første ledd. Det samme gjelder disposisjoner til fordel for vitnets nærmere angitte nærstående. Dette omfatter vitnets ektefelle, slektninger i rett opp- og nedstigende linje og søsken samt ektefelle til en slik slektning eller en like nær slektning til vitnets ektefelle. Videre omfattes etter nærmere regler den vitnet er i tjeneste hos på testasjonstidspunktet, jf. annet ledd. Ugyldigheten rammer kun den enkelte disposisjonen og ikke testamentet som sådant.

Arvelovutvalget gir en nærmere beskrivelse av gjeldende rett på side 94–95 i NOU 2014: 1.

13.2.3 Nordisk rett

I alle de nordiske landene oppstilles det formkrav for opprettelse av testament. Det er en gjennomgående målsetting at formkravene skal være tilgjengelige, klare og enkle å praktisere.

I finsk og svensk rett er vitnetestamentet den ordinære testamentsformen. I dansk rett er notartestamenter dominerende, men vitnetestament er et alternativ. Også islandsk rett har både notartestamenter og vitnetestamenter.

For vitnetestamentet stilles det i alle de nordiske landene krav om to testamentsvitner. Testator skal underskrive dokumentet eller vedkjenne seg underskriften i begge vitnenes samtidige nærvær. I dansk rett er testators vedkjennelse av testamentet et alternativ til underskrift. Ingen nordiske land har et uttrykkelig lovfestet krav om at vitnene skal bevitne hverandres underskrift. Både dansk og islandsk rett stiller imidlertid krav om at vitnene underskriver straks etter testator. I alle nordiske land skal vitnene kjenne til at dokumentet er et testament, men de behøver ikke å kjenne innholdet i testamentet.

Testamentsvitner må ha fylt 18 år i dansk og islandsk rett. I finsk og svensk rett er det tilstrekkelig at vitnet har fylt 15 år. Alle land krever at vitnene evner å forstå betydningen av disposisjonen og ikke har nedsatt psykisk funksjonsevne. Dette kravet er noe ulikt formulert i de forskjellige landene, men det må antas at hovedinnholdet i regelen er det samme.

Alle nordiske land har regler om vitnehabilitet. Testamentariske disposisjoner til fordel for vitnet selv og nærmere bestemte nærstående er ugyldige. I dansk rett er de absolutte inhabilitetsgrunnene supplert med en generell regel om inhabilitet dersom det foreligger andre omstendigheter som er egnet til å skape tvil om vitnets habilitet, jf. dansk arvelov § 64 stk. 3 nr. 3. I finsk,islandsk og svensk rett har man et tilleggskrav om at vitnene ikke må være gift med eller i nær slekt med testator. Denne regelen er ukjent i Norge og Danmark.

I dansk rett har man særlige regler for testamentariske bestemmelser om hvem som skal arve vanlig innbo og personlige effekter (innbofordelingslister), jf. § 66 i den danske arveloven. For slike bestemmelser er det lempet på formkravene. Det kreves ingen vitner, men listen må være skriftlig, datert og underskrevet.

Se for øvrig side 95–96 i NOU 2014: 1 for en nærmere beskrivelse av nordisk rett.

13.2.4 Arvelovutvalgets forslag

Arvelovutvalget foreslår i hovedsak å videreføre dagens regler om vitnetestamenter, men med enkelte mindre endringer, se side 97–101 i NOU 2014: 1.

Utvalget går på side 97–98 inn for å opprettholde kravet om at testamentet må gjøres skriftlig, og kravet om at testamentet skal være underskrevet av testator. Utvalget foreslår ikke å innføre digitale testamenter med elektronisk signatur eller muntlige video- og lydtestamenter. Utvalget går heller ikke inn for en regel tilsvarende den danske regelen om vedkjennelse av testamentet som et alternativ til underskrift. Utvalget viser til at en slik ordning vil åpne for flere tvister om testamentet er endelig eller ikke. Videre viser utvalget til at rettspraksis har godtatt underskrift både med påholden penn og med signaturstempel.

Utvalgets flertall (Frantzen, Forsnes, Hambro, Buttingsrud Mathiesen og Unneberg) går inn for å opprettholde vilkåret om at vitnene skal være til stede sammen når testator underskriver testamentet eller vedkjenner seg sin underskrift. Dette gir etter flertallets mening best sikkerhet for at testator ikke har blitt utsatt for press, og at testamentet gir uttrykk for testators frie vilje. Mindretallet (Coward og Kløvstad) går inn for å oppheve dette vilkåret, og viser til at hensynet til å unngå press er tilstrekkelig ivaretatt ved at det kreves to habile vitner. Mindretallet uttaler:

«Samtidighetskravet skaper en del unødvendige tvister og unødvendig ugyldighet. Hvis vitnene ikke har datert underskriftene, har man ingen holdepunkter for at de var til stede sammen. Selv om bevitnelsene er datert samme dag, kan testamentet likevel være ugyldig. Man kan for eksempel tenke seg at testator underskriver testamentet på kontoret til sin advokat. Advokaten skriver under som vitne. Etterpå går advokaten ut på forværelset for å innhente sekretærens vitneunderskrift på testamentet, mens testator blir sittende på kontoret. Testamentet er i et slikt tilfelle ugyldig fordi sekretæren ikke var der da testator underskrev testamentet, og testator heller ikke har vedkjent seg testamentet for sekretæren. Testamentet vil også være ugyldig hvis testator, etter å ha fått advokatens underskrift, tar med seg testamentet ut til sekretæren og innhenter sekretærens vitnepåtegning mens advokaten blir sittende på kontoret. Selv om testator i et slikt tilfelle uttrykkelig vedkjenner seg sitt testament for sekretæren, blir testamentet ugyldig fordi ikke også det andre vitnet, advokaten, er til stede ved denne vedkjennelsen. Hvis det har gått langt tid fra testamentet ble opprettet til det skal få sin virkning, kan det lett hende at vitnene ikke husker hendelsesforløpet omkring hvem som var til stede når, med de konsekvenser det kan få for testamentets gyldighet. Mindretallet mener etter dette at samtidighetskravet ikke bør videreføres.»

Et samlet utvalg foreslår å forenkle lovens ordlyd ved å fjerne kravet om at vitnene må være godtatt av testator, og at vitnene underskriver etter testators ønske. Utvalget viser til at det ligger i hele situasjonen at disse vilkårene er oppfylt. Tvangstilfeller kan uansett fanges opp av regelen om ugyldighet ved utnyttelse av testator.

Vitnene skal etter forslaget underskrive dokumentet. Utvalget mener at det ikke bør kreves at testator er til stede når vitnene underskriver. Det er tilstrekkelig at vitnene vedkjenner seg sin underskrift i testators nærvær. Utvalget går også inn for å videreføre kravet etter gjeldende rett om at vitnene må vite at dokumentet skal være et testament.

De nevnte reglene om skriftlighet, underskrifter og vitner er inntatt i § 32 i utvalgets lovforslag.

Utvalget foreslår å utvide inhabilitetsreglene for vitner slik at reglene også omfatter disposisjoner til fordel for vitnets samboer og samboere til slektninger i rett opp- og nedstigende linje, se side 100–101 og side 200 i utredningen og utvalgets lovforslag § 33 annet ledd. Samtidig foreslår utvalget begrensninger når det gjelder svogerskap, det vil si at personer som er gift med vitnets søsken (vitnets svogere og svigerinner), og personer som i loven angis som en «like nær slektning» til ektefellen (vitnets svigerforeldre, stebarn og svogere og svigerinner), ikke lenger skal omfattes av inhabilitetsreglene. Utvalget foreslår å videreføre regelen i gjeldende § 61 annet ledd om tilfeller hvor vitnet er i tjeneste hos den som er begunstiget.

Utvalget vurderer på side 100 i utredningen om det etter mønster av dansk rett bør innføres særlige formkrav for inventarlister (innbofordelingslister). Utvalget viser til at slike lister spiller en stor rolle i dansk skiftepraksis. Utvalget foreslår likevel at det ikke innføres regler om dette i den norske arveloven:

«Utvalget vil ikke foreslå at det innføres særlige formregler for inventarlister eller lignende. Også i Norge forekommer det i praksis at arvingene respekterer arvelaterens lister over fordeling av innbo og løsøre, selv om de ikke er i overensstemmelse med lovens formkrav. Utvalget ser imidlertid ikke noe stort behov for at det lages et eget sett av formregler for disse tilfellene. Dels vil man da få avgrensningsproblemer med hensyn til hvilke aktiva som er undergitt de lempelige formkravene og hvilke som er undergitt lovens alminnelige formkrav. Dels vil flere sett av formkrav komplisere lovteksten, noe som kan forvirre testatorene og derved lede til flere ugyldige testamenter.»

13.2.5 Høringsinstansenes syn

Oslo byfogdembete og Jussformidlingen er enig med utvalget i at kravet til skriftlighet og kravet om testators signatur bør videreføres.

Høringsinstansene har i likhet med Arvelovutvalget delt seg i spørsmålet om å videreføre kravet om at vitnene må være til stede sammen når testator underskriver dokumentet eller vedkjenner seg underskriften (samtidighetskravet). Jussformidlingen støtter utvalgets flertall, mens Den norske Dommerforening og Oslo byfogdembete støtter utvalgets mindretall. Oslo byfogdembete uttaler i den forbindelse:

«Oslo byfogdembete støtter mindretallet når dette går inn for å avvikle kravet om felles tilstedeværelse av vitnene ved vitneunderskriftene/vedkjennelsen. Hensynet til å unngå press må sies å være tilstrekkelig ivaretatt gjennom de øvrige formkravene. Vi ser at samtidighetskravet kan være en fallgruve for testator som lett kan komme i skade for å overse dette vilkåret, med den følge at et ellers fullt ut gyldig testament blir underkjent.»

Oslo byfogdembete er ellers enig med utvalget i at kravet etter gjeldende lov om at vitnene må være godtatt av testator, og at de skal underskrive etter testators ønske, kan utgå.

Når det gjelder habilitetskravene for vitner, støtter Oslo byfogdembete og Jussformidlingen utvalgets forslag om å lempe på habilitetsreglene for svogere og svigerinner og at samboerskap likestilles med ekteskap.

Bergen tingrett uttrykker bekymring for at ordlyden i § 32 i utvalgets lovforslag kan skape feiloppfatninger om at testator må utforme eller nedtegne selve testamentet mens vitnene er til stede. Videre bemerker tingretten:

«I første ledd siste punktum er det foreslått innført en bestemmelse om at vitnene alternativt til å underskrive dokumentet mens testator er til stede, kan vedkjenne seg underskriftene mens testator er til stede. Situasjonen er altså at testator har underskrevet eller vedkjent seg underskriften mens vitnene er til stede sammen. Det kan fremstå som lite praktisk at vitnene – i stedet for straks å underskrive testamentet mens testator er til stede – underskriver testamentet senere, for så i etterkant å vedkjenne seg underskriftene overfor testator. Det bes vurdert om det er hensiktsmessig å beholde denne delen av lovparagrafen.»

Oslo byfogdembete uttaler følgende om formkrav for inventarlister:

«Oslo byfogdembete ser at det er hensyn som taler for forenklede regler for opprettelsen av slike inventarlister. Vår erfaring er at lister over innbo og løsøre uten to vitneunderskrifter, slik loven krever for gyldighet, ofte forekommer i praksis. Likevel antas det å være relativt sjelden at gyldigheten av slike inventarlister blir bestridt. Dette kan skyldes at arvingene ønsker å respektere det de oppfatter er testators ønske, selv om de er kjent med at lovens formkrav ikke er oppfylt. Unnlatt bestridelse kan imidlertid like gjerne skyldes at folk i sin alminnelighet tror at inventarlistene er gyldige, en villfarelse som er lite heldig. Å lette på formkravene vil kunne bringe samsvar mellom «liv og lære».

Oslo byfogdembete har likevel kommet til at utvalgets standpunkt har de beste grunner for seg. Det kan lett tenkes å oppstå avgrensningsproblemer med hensyn til hva som skal regnes som «inventar» og eventuelt «personlige effekter», hvilket kan gi grobunn for flere tvister. Videre vil det kunne bli forvirrende og tungvint for folk å måtte forholde seg til to sett av formregler.»

13.2.6 Departementets vurdering

Departementet foreslår å videreføre hovedtrekkene i dagens regler om vitnetestamenter, jf. lovforslaget §§ 42 til 44, men med enkelte mindre endringer.

Departementet går inn for å opprettholde kravet om at testamentet må være skriftlig, jf. § 42 første ledd. Ingen høringsinstanser har etterlyst en adgang til å opprette digitale testamenter eller muntlige video- eller lydtestamenter. Departementet har på denne bakgrunn ikke funnet grunn til å gå nærmere inn på dette.

Kravet om at testator må underskrive testamentet, har skapt enkelte problemer i praksis og har vært gjenstand for inngående behandling i rettspraksis og juridisk litteratur. Underskriftskravet har vært særlig utfordrende for personer med visse former for nedsatt funksjonsevne, men det er også eksempler på at skriveføre personer har forsøkt å underskrive testamentet uten å lykkes med å oppfylle lovens krav. De sentrale spørsmålene har vært hvilke metoder som kan brukes til å påføre underskriften på dokumentet (påholden penn, signaturstempel, navnestempel, mv.), hva underskriften nærmere kan inneholde (forkortelser, kallenavn, fingeravtrykk, mv.), og hvor på dokumentet underskriften kan plasseres.

Ved sin underskrift bekrefter testator at dokumentet er ment å være hans eller hennes siste og endelig vilje. Departementet har vurdert om testators vedkjennelse av testamentet bør innføres som et alternativ til underskrift. En slik regel vil gjøre det enklere for blant annet personer med nedsatt funksjonsevne å oppfylle formkravene. I tvilstilfeller vil vurderingstemaet for domstolene også bli mer treffende og mer i tråd med regelens formål. På den annen side kan en slik regel medføre vanskelige bevisspørsmål dersom flere velger å vedkjenne seg testamentet i stedet for å underskrive, og dette kan føre til flere tvister om hvorvidt testamentet er endelig. Departementet har etter dette blitt stående ved at kravet til underskrift bør opprettholdes.

Utvalget er som nevnt delt i spørsmålet om man bør videreføre kravet om at vitnene må være til stede sammen når testator underskriver testamentet eller vedkjenner seg underskriften. Departementet går som mindretallet inn for å oppheve denne regelen. Departementet slutter seg til mindretallets begrunnelse og har i tillegg lagt vekt på at formkravene ikke bør være mer kompliserte enn nødvendig.

Departementet er enig med utvalget i at lovteksten kan forenkles ved å sløyfe kravet om at vitnene må være godtatt av testator, og at vitnene underskriver etter testators ønske.

Det foreslås som etter gjeldende rett at vitnene skal underskrive testamentet mens testator er til stede. Utvalget har foreslått en regel om at vitnene kan vedkjenne seg sin underskrift i testators nærvær, som alternativ til å underskrive i testators nærvær. Departementet har ikke fulgt opp denne delen av lovforslaget. Departementet er enig i det som er anført i høringsuttalelsen fra Bergen tingrett om at dette alternativet virker lite praktisk. Lovteksten bør da ikke belastes med en slik regel.

§ 49 annet ledd i gjeldende lov inneholder en bevisbyrderegel som innebærer at vitnenes påtegning om at formkravene er fulgt, er bevis nok for dette, med mindre «særlege tilhøve» gir grunn til å tvile på innholdet i påtegningen. Bestemmelsen er ikke med i utvalgets lovforslag. Ingen av høringsinstansene har kommentert at bestemmelsen ikke er foreslått videreført. Departementet går inn for å videreføre bevisbyrderegelen, men foreslår samtidig en utvidelse av bestemmelsen. Det følger av § 43 i lovforslaget at testamentsvitnene i en påtegning på testamentet bør opplyse ikke bare om formreglene i § 42 første ledd er fulgt, men også om testator opprettet testamentet av fri vilje, og om testator var ved sans og samling. Dersom vitnene har gitt en påtegning om disse forholdene, bør påtegningen anses som bevis nok, med mindre særlige forhold gir grunn til å tvile på innholdet i påtegningen. Dette innebærer at en påtegning fra vitnene kan få betydning for vurderingen av om formkravene er fulgt, om testamentet ble opprettet av fri vilje, og om testator var ved sans og samling på testasjonstiden. Bevisbyrderegelen vil heve terskelen for anførsler om formfeil og mangler ved testators testasjonsevne. Dette kan bidra til å redusere antallet tvister. Samtidig legger departementet til grunn at vitnene er nærmest i tid og sted til å ha en begrunnet oppfatning om testators sinnstilstand i testasjonsøyeblikket. Selv om vitnene ikke er helsepersonell, vil det at de er til stede i testasjonsøyeblikket ofte gi gode forutsetninger for å vurdere testators evne og vilje til å opprette testament. Dette gjelder særlig i tilfeller der testators sinnstilstand varierer over tid slik at også testasjonsevnen varierer.

Når det gjelder habilitetskravene for vitner (§ 44 i lovforslaget), er departementet enig i utvalgets forslag om at disposisjoner til fordel for vitnets samboer bør føre til at disposisjonen er ugyldig. Ekteskap og samboerskap er alternative samlivsformer i dagens samfunn. Dette tilsier at også personer som er samboere med vitnets slektninger i rett opp- eller nedstigende linje, bør omfattes på lik linje med dem som er gift med slike slektninger.

Utvalget har på den annen side foreslått at habilitetsreglene ikke lenger skal omfatte disposisjoner til fordel for vitnets svigerforeldre, stebarn og svogere og svigerinner mv. Reglene bør som utgangspunkt omfatte alle de tilfeller der det er en så nær tilknytning mellom vitnet og den som er tilgodesett i testamentet, at det kan være grunn til å reise spørsmål om vitnets troverdighet eller nøytralitet. Hvor nært forhold man har til sin svigerfamilie eller ektefellen eller samboeren til en bror eller søster vil imidlertid variere. Reglene vil dermed være mer eller mindre treffende uansett hvilke familierelasjoner som tas med eller holdes utenfor. Vitnet kan også ha et vel så nært forhold til et familiemedlem som ikke er omfattet av gjeldende lov (for eksempel en nevø eller en tante), som til for eksempel en svigerfar eller en svigerinne. Det samme gjelder personer som står vitnet nær uten å være i familie med vitnet. Dette viser at reglene uansett kan slå tilfeldig ut. Ut fra hensynet til at reglene bør være så enkle som mulig, går departementet inn for å følge opp utvalgets forslag når det gjelder svigerforeldre, svogere og svigerinner. Departementet antar imidlertid at man ofte vil ha et nærmere forhold til et stebarn enn til svigerfamilien for øvrig og foreslår ut fra en helhetsvurdering at stebarn tas med i kretsen av personer som omfattes av reglene om inhabilitet.

Departementet er enig med utvalget i at det ikke er nødvendig eller hensiktsmessig å innføre særlige formkrav for såkalte innbofordelingslister.

13.3 Nødtestament

13.3.1 Gjeldende rett

Arveloven § 51 åpner for at det i nødstilfeller kan opprettes gyldig testament selv om det ikke er mulig å opprette et testament som oppfyller formkravene i § 49. Nødtestament kan opprettes på to måter: som muntlig testament med to vitner eller som skriftlig testament uten vitner. Kravet om to vitner ved muntlig testasjon har vært praktisert strengt av domstolene, se for eksempel Rt. 1995 side 845.

Bestemmelsen gjelder hvis «brå og farleg sjukdom eller anna nødstilfelle» hindrer arvelateren i å opprette et ordinært testament. Arvelovutvalget uttaler følgende om kravet om at det må foreligge en nødsituasjon (NOU 2014: 1 side 94):

«Kravet om at en sykdom skal være «brå», er tolket ganske lempelig i praksis, jf. Rt. 1974 s. 920, som gjaldt et tilfelle der testator ville opprette testament like før han skulle opereres, men hadde ligget på sykehus i påvente av operasjonen i en måned. Det er akseptert at en selvmordssituasjon kan være en nødssituasjon, jf. Rt. 1975 s. 97, men norsk rett har praktisert kravet om at det ikke skal være «råd å få tak i testamentsvitne», ganske strengt, jf. Rt. 1984 s. 1425. Med Lødrup, Nordisk arverett s. 274 kan man si at man i norsk rett har lagt seg på en objektiv forståelse av nødssituasjonen, mens man i de øvrige nordiske land har lagt til grunn en subjektiv forståelse av avdødes situasjon.»

13.3.2 Nordisk rett

Arvelovutvalget gir følgende beskrivelse av nordisk rett (side 96):

«Alle de nordiske landene har særlige regler for nødstestamenter. I Danmark har man imidlertid fullstendig oppgitt formkrav for nødstestamenter. Et nødstestament kan opprettes på en «hvilken som helst måde». Det avgjørende er om det foreligger en testamentarisk disposisjon som med sikkerhet kan anses for å stamme fra testator og som gir uttrykk for testators vilje. Svensk rett anerkjenner to former for nødstestamenter (ärvdabalken 10 kap. 3 §). Som i Norge, godkjennes både det muntlige vitnetestamentet og det egenhendig skrevne testament uten vitner. Grunnvilkåret er sykdom eller annet nødstilfelle. Testamentet står seg i tre måneder etter at nødssituasjonen opphører. De finske reglene om nødstestamenter overensstemmer med reglene i Norge og i Sverige. Både muntlige testamenter med to vitner og egenhendig skrevne testamenter uten vitner godkjennes. Nødstestamenter er regulert i ärvdabalken 10. kap. 3 §. Den islandske arveloven anerkjenner bare én form for nødstestament – det muntlige nødstestament med to vitner, jf. den islandske arveloven § 44.»

13.3.3 Arvelovutvalgets forslag

Arvelovutvalget gir uttrykk for en viss tvil om det er behov for å videreføre reglene om nødtestament. Etter hva utvalget erfarer, forekommer nødtestamenter relativt sjeldent. Utvalget viser på den annen side til at det er lange tradisjoner for egne formkrav for nødtestamenter i norsk rett, og at alle de andre nordiske landene har regler om dette. Selv om behovet ikke er så stort, mener utvalget at nødtestamentene er nyttige nok i de få tilfellene hvor det er behov for dem. Utvalget konkluderer på denne bakgrunn med at det fortsatt bør være egne regler som kommer til anvendelse når testator befinner seg i en nødsituasjon. Utvalgets vurderinger er inntatt på side 99–100 i NOU 2014: 1. Se også lovforslaget § 35.

Når det gjelder den nærmere utformingen av reglene om nødtestament, viser utvalget til at man i den danske arveloven har gått helt bort fra formkrav og lar det avgjørende være om man kan bevise at testamentet er utformet av testator, og at det gir uttrykk for testators vilje. Den danske bestemmelsen om nødtestamenter (§ 65 i den danske arveloven) går ut på at man i en nødsituasjon kan opprette nødtestament «på en hvilken som helst måde». Utvalget går ikke inn for at det innføres slike regler i Norge, og begrunner dette slik:

«Hensynet til den teknologiske utviklingen, og hensynet til arvelatere flest, som neppe er kjent med formkravene for nødstestamenter, tilsier at den danske løsningen bør følges. Utvalget ser imidlertid også en del problemer med å gi helt slipp på formkravene. Hvis spørsmålet om det foreligger et nødstestament bare blir et spørsmål om bevis, frykter utvalget at det vil kunne komme langt flere tvister om nødstestamenter enn det vi har vært vitne til hittil, og at tvistene blir mer omfangsrike. Det vil trolig medføre flere tvister hvor man legger frem brev eller skisser til fordeling av eiendeler som er funnet blant avdødes etterlatenskaper. Det vil trolig også brukes energi på å gjennomsøke mobiltelefoner, telefonsvarere, e-postkontoer, minnepinner og harddisker, for å finne dokumentasjon på en mulig testasjonsvilje. En total frihet fra form vil også innebære at man ikke oppnår den høytidsstemning og aktpågivenhet som formkravene er ment å få frem hos testator – det såkalte solennitetshensynet. Utvalget vil etter dette ikke foreslå at formkravene for nødstestamenter oppheves.»

Selv om utvalget i utgangspunktet går inn for å videreføre de nåværende reglene om nødtestamenter, mener utvalget at det etter gjeldende rett stilles for strenge krav når det gjelder nødtestamenter som opprettes i forbindelse med selvmord. Utvalget mener at det i større grad bør legges vekt på arvelaterens subjektive vurdering av situasjonen:

«Utvalget stiller seg imidlertid kritisk til de kravene som flertallet i Rt. 1984 s. 1425 stilte for å godta et selvmordstestament som nødstestament. Utvalget mener at man må kunne ta høyde for testators subjektive oppfatning i praktiseringen av vilkåret om det er mulig å få tak i testamentsvitner. Lovteksten foreslås derfor endret slik at man får frem at spørsmålet om det er mulig å få tak i vitner, er situasjonsbestemt.»

Se også side 202 i utredningen om dette spørsmålet.

13.3.4 Høringsinstansenes syn

Oslo byfogdembete er enig med utvalget i at man ikke bør oppheve formkravene for nødtestamenter. Denne høringsinstansen er også enig med utvalget i at lovteksten bør endres slik at det fremgår at det skal foretas en subjektiv vurdering av om det er mulig å få tak i vitner.

Jussformidlingen er delvis enig i utvalgets forslag om at formkravene for nødtestamenter bør videreføres. Men Jussformidlingen går ikke inn for å videreføre unntaksregelen om testators adgang til å skrive nødtestament der han ikke kan få tak i testamentsvitner. Jussformidlingen uttaler:

«I slike situasjoner vil testator ofte være svært sårbar, og testamentvitner er derfor en nødvendig sikkerhet for at testator ikke blir utsatt for press. Det vil også være større fare for at testamentet ikke er tilstrekkelig gjennomtenkt, og hensynet til solennitet ved dødsdisposisjoner blir ikke tilstrekkelig ivaretatt. Det kan i tillegg være vanskelig å etterprøve hvorvidt det i realiteten var umulig for testator å opprette testamentet med vitner til stede. Det kan også være vanskelig å etterprøve hvorvidt testator var ved full sans og samling i en slik nødssituasjon. Vitnekravet bidrar også til å dokumentere om testator var i en tilstand som beskrevet i utvalgets forslag til § 36. Denne unntaksregelen kan etter Jussformidlingens syn således danne grunnlag for konflikter om testamentets gyldighet.»

13.3.5 Departementets vurdering

Departementet er enig med utvalget i at reglene om nødtestamenter bør videreføres. Reglene om nødtestamenter får anvendelse i tilfeller der testator brått er i en situasjon der døden er en sannsynlig eller eneste mulige utgang. Det ville da virke urimelig om han eller hun ikke kan få opprettet testament fordi det ikke er mulig å oppfylle formkravene. Det er åpenbart mer betryggende at et testament opprettes skriftlig og med vitner som kan bekrefte testators evne og vilje til å opprette testamentet. Behovet for å opprette nødtestament oppstår imidlertid nokså sjelden, og det at det kan oppstå vanskelige bevisspørsmål hvis arvelateren har gitt uttrykk for sin vilje i et nødtestament, kan da ikke være et avgjørende hensyn. Departementet legger som utvalget også vekt på at vi har lang tradisjon for regler om nødtestamenter i norsk rett, og at samtlige nordiske land har regler om nødtestament.

Departementet er enig med utvalget i at det fortsatt bør gjelde formkrav for nødtestamenter, og viser til utvalgets begrunnelse for ikke å gå inn for den danske ordningen.

Departementet går inn for å videreføre de to formene for nødtestamenter: muntlig testament med to vitner og skriftlig testament uten vitner, se § 46 i lovforslaget. Hvis man først skal ha regler om en adgang til å opprette gyldig testament i en nødsituasjon, bør man ta høyde både for situasjoner der testator ikke er i stand til å uttrykke sin vilje skriftlig, og situasjoner der testator er alene. Når det gjelder adgangen til å opprette nødtestament uten vitner, er departementet enig med utvalget i at det bør legges vekt på testators subjektive oppfatning av om det er mulig å få tak i vitner. Utvalget foreslår at dette skal komme til uttrykk i lovteksten ved at det skal være umulig «for testator» å opprette testament med vitner. Departementet slutter seg til forslaget, men vil bemerke at «umulig» er et strengt vilkår selv om det skal legges vekt på testators egen oppfattelse av situasjonen. At testator på grunn av sitt forhold til de potensielle vitnene synes det er vanskelig å bruke disse, vil for eksempel ikke være tilstrekkelig. Departementet er på den annen side enig med utvalget i at i en selvmordsituasjon, der lovens krav for øvrig er oppfylt, bør det legges vekt på at det for testator kan oppfattes som umulig å tilkalle vitner.

13.4 Notartestament

13.4.1 Gjeldende rett

Notartestament er et alternativ til vitnetestamentet og går ut på at en offentlig myndighet (Notarius Publicus) fyller den rollen testamentsvitnene har ved opprettelse av et vitnetestament (se punkt 13.2 om vitnetestamenter). Nåværende arvelov har ikke regler om notartestamenter. Arveloven 1854 åpnet for både vitnetestamenter og notartestamenter. Ordningen ble imidlertid avviklet i 1937. Dette hadde antakelig sammenheng med at ordningen var lite utbredt, jf. Knoph: Norsk Arverett (1930) side 126.

Etter at notartestamentet ble avviklet, ble det innført en adgang til å oppbevare vitnetestamenter ved skifterettene (nå tingrettene). Denne ordningen ble innført i 1954 og har i de siste tiårene vært mye brukt. Antall testamenter til oppbevaring i tingrettene har økt fra ca. 38 000 i 1995 til ca. 139 000 ved utgangen av 2017. Økningen kan gi grunn til å reise spørsmål om notartestamenter vil bli mer etterspurt i dag enn de var tidligere.

13.4.2 Utenlandsk rett

Det er ikke adgang til å opprette notartestamenter etter finsk og svensk rett. Finland og Sverige har heller ikke testamentregistre.

I dansk rett er det adgang til å opprette både vitnetestamenter og notartestamenter, jf. den danske arveloven §§ 63 og 64. I praksis er notartestamenter den dominerende testasjonsformen. Vitnetestamenter spiller en mer beskjeden rolle. Notaren skal i sin påtegning bekrefte testators identitet, ta stilling til hvorvidt testator er i fornuftsmessig stand til å opprette et testament, og eventuelt vurdere om det er andre omstendigheter som kan være av betydning for testamentets gyldighet, jf. § 63 stk. 2. Alle notartestamenter registreres i et sentralt register. Det er ikke mulig å registrere vitnetestamenter. Islandsk rett har tilsvarende regler.

I tysk og fransk rett anerkjennes notartestamenter som en av flere mulige testasjonsformer, jf. Bürgerliches Gesetzbuch § 2232 og Code Civil art. 971. Notartestamenter anerkjennes for øvrig i store deler av Europa, herunder i spansk, portugisisk, italiensk, nederlandsk, belgisk, bulgarsk, estisk, gresk, latvisk, maltesisk, polsk, rumensk, slovakisk, slovensk og ungarsk rett.

Notartestamenter anerkjennes ikke i Storbritannia, Irland eller Kypros.

Utviklingen av nye arverettsregler i EU kan tyde på at notartestamenter kan bli mer aktuelt enn det har vært så langt. De mest sentrale forordningene på dette området er EU/650/2012 og EU/1329/2014 som blant annet innebærer lovvalgsregler, et system for anerkjennelse og fullbyrdelse av offisielt bekreftede dokumenter vedrørende arv og innføringen av et europeisk arvebevis. Norge faller utenfor dette samarbeidet ettersom arveretten ikke omfattes av EØS-avtalens virkeområde. Det kan likevel være grunn til å påse at det ikke blir for store avvik mellom norsk og europeisk arverett av hensyn til den store befolkningsmobiliteten både inn og ut av Norge.

13.4.3 Arvelovutvalgets forslag

Arvelovutvalget foreslår at det innføres en adgang til å opprette notartestamenter også etter norsk rett. I NOU 2014: 1 side 99 blir dette begrunnet slik:

«I dag kan notartestament være mer aktuelt enn tidligere. Ordningen med oppbevaring av testamenter i tingretten har vist seg meget populær, se nærmere i punkt 14.1 nedenfor. Det er trolig at enkelte testatorer i forbindelse med at de leverer inn sitt testament for oppbevaring, også vil forsikre seg om at formkravene er i orden. I de fleste kontinentaleuropeiske land, blant annet Danmark, er notartestamenter svært utbredt. Notartestamenter vil trolig kunne lette bobehandlingen i dødsbo etter norske statsborgere som ved sin død var bosatt i et sydeuropeisk land. Den økte mobiliteten både inn og ut av Norge tilsier også at denne testamentsformen som man kjenner i store deler av Europa for øvrig, også blir tilgjengelig i Norge. Utvalget har derfor kommet til at det bør gis mulighet for å opprette notartestamenter etter norsk rett.»

Regler om notartestament er inntatt som § 34 i utvalgets lovforslag. Forslaget går ut på at et skriftlig testament kan underskrives hos eller vedkjennes for Notarius Publicus (tingretten). Notaren skal fylle den funksjonen testamentvitner har ved opprettelse av vitnetestamenter, det vil si at notaren skal påse at testator har underskrevet testamentet eller vedkjent seg sin underskrift.

Notaren skal i påtegning på testamentet bekrefte testators identitet, oppgi tid og sted for notarialforretningen, vurdere om testator er ved sans og samling, oppgi hvem som er til stede under notarialforretningen, og nevne andre forhold som kan ha betydning for gyldigheten av testamentet. Påtegningen er ikke i seg selv en gyldighetsbetingelse, men utvalget foreslår en bevisbyrderegel som innebærer at påtegningen anses som bevis nok for de forhold som omfattes av den, med mindre særlige forhold gir grunn til å tvile på innholdet i påtegningen.

Notarialforretningen vil i praksis sikre at testamentet oppfyller lovens formkrav. Innholdet i testamentet skal ikke kontrolleres. Selv om dokumentet er formgyldig, kan det derfor like fullt være mangler ved innholdet som får betydning for testamentets gyldighet.

Notartestamenter skal etter forslaget registreres og oppbevares i tingretten. For vitnetestamenter er dette valgfritt.

13.4.4 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene er delt i synet på forslaget om å innføre regler om notartestamenter.

Følgende høringsinstanser støtter forslaget: Frelsesarmeens hovedkvarter, Jussformidlingen, Kreftforeningen, Landsforeningen for hjerte- og lungesyke, Røde Kors og Seniorsaken. Disse instansene peker i hovedsak på at innføring av notartestamenter vil gjøre det enklere å opprette testament.

Følgende høringsinstanser har innvendinger mot forslaget: Domstoladministrasjonen, Bergen tingrett, Gjøvik tingrett, Oslo byfogdembete, Sør-Trøndelag tingrett, Den Norske Advokatforening og Den norske Dommerforening.

Domstoladministrasjonen, Gjøvik tingrett, Sør-Trøndelag tingrett og Den norske Dommerforening gir uttrykk for at notartestamenter er en administrativ oppgave som ikke bør utføres av domstolene. Gjøvik tingrett uttaler i den forbindelse:

«Utviklingen de senere år har gått i retning av å rendyrke domstolene som dømmende organer. Dette har medført at oppgaver av mer administrativ karakter har blitt overført til andre organer. Forslaget til ny arvelov § 34 går i motsatt retning; domstolene skal etter forslaget tilføres en ny administrativ oppgave. Gjøvik tingrett ser ikke dette som ønskelig. Tvert om bør arbeidet for å rendyrke domstolene som dømmende organer videreføres.»

Høringsinstansene som går imot forslaget, mener at gjennomføringen av en notartestamentordning vil by på praktiske problemer. For det første kan det oppstå spørsmål om rettens habilitet ved etterfølgende tvist om gyldigheten av et notartestament. Den norske Dommerforening uttaler:

«Man vil også få en habilitetsproblematikk, hvis det i ettertid anføres at testamentet er ugyldig på grunn av forhold som tingretten burde ha avdekket ved sin kontroll. Det er åpenbart at den dommer som har bekreftet testamentet ikke skal behandle spørsmålet, men inhabilitetsspørsmål kan også reises på grunn av bindinger til kolleger eller ansatte saksbehandlere. Disse forhold er ikke vurdert av Lovutvalget.»

For det andre har høringsinstansene pekt på at det kan det være utfordrende for notaren å vurdere testators testasjonsevne. Innvendingen går blant annet ut på at notaren har dårligere forutsetninger for å vurdere testasjonsevnen enn testamentsvitner og advokater som normalt kjenner testator fra før. I forlengelsen av dette har noen av høringsinstansene bemerket at den foreslåtte bevisbyrderegelen kan slå uheldig ut. Sør-Trøndelag tingrett uttaler i den forbindelse:

«At notaren skal avvise rekvirenten ved tvil om testamentsførheten er isolert sett vel og bra. Forholdet rundt dette fremstår dessverre likevel som noe naivt. Hvordan skal notaren – som aldri før har møtt testator – på en forsvarlig måte ha forutsetninger for å vurdere dette i løpet av ca. 10 minutter? Problemstillingen forsterkes ved at det er satt inn en bevisregel med presumsjon som sier at det i utgangspunktet kreves sterke bevis for å legge et annet faktum til grunn enn det retten har gitt uttrykk for ved påtegningen, jf forslagets § 34 tredje ledds merknader. Det blir ikke mindre betenkelig når det ikke legges opp til en tilsvarende presumsjon ved ordinær bekreftelse fra to vitner.»

Høringsinstansene uttrykker også bekymring for at en notarialbekreftelse av tingretten kan skape feiloppfatninger om at retten går god for at det ikke foreligger innholdsmangler, eller at testamentet for øvrig er uangripelig. Sør-Trøndelag tingrett uttaler:

«Et stort antall testamenter leveres inn til oppbevaring hos tingretten. Mange ganger har vi fått et inntrykk av at testator misforstår og tror at oppbevaringen hos tingretten i seg selv sikrer gyldigheten og gjennomføringen av testasjonen. Det er også flere eksempler på at testator tror at innholdet i testasjonen står seg alene i kraft av at formkravene er oppfylt. Arvelovutvalgets forslag innebærer at man går et betydelig steg videre, noe som vil kunne gi grobunn for ytterligere feilaktige forventinger når det gjelder effekten av tingrettens befatning med testamentet. l lys av disse eksemplene er det grunn til å påpeke en viss bekymring dersom forenklingen og tilgjengeligheten for testamentsproduksjon går for langt. Tingretten skal etter forslaget fortsatt ikke ha noen rådgiverrolle, hvilket bør være opplagt. Publikum vil imidlertid ikke nødvendigvis se dette nå som tingretten kommer inn på den måten som foreslått, og i verste fall leve i den tro at tingretten har en «godkjenningsrolle» og dermed skape en forventning om at testamentet er uangripelig.»

Den Norske Advokatforening uttaler at en uheldig bivirkning av forslaget er at publikum feilaktig kan anta at tingretten vil bistå med, og kanskje garantere for, testamentets innhold. Videre uttaler denne høringsinstansen:

«Denne uheldige bivirkningen kan selvfølgelig motvirkes ved at det gis uttrykkelig informasjon om hva påtegningen ikke garanterer, men en slik informasjon vil kunne være vanskelig for publikum å forholde seg til uten nærmere bistand til å avklare hva som vil kunne være uriktig eller mangelfullt. Dette innebærer at publikum kan forventes å etterspørre langt mer konkret og tilpasset veiledning enn tingretten vil ha kapasitet til å kunne gi. Fordelen ved å kunne opprette testamente kostnadsfritt må anses mer enn nøytralisert om det opprettede testamentet uten testators kunnskap faktisk ikke er gyldig etter sitt innhold, og vi ser en fare for at den formelle rammen vil kunne bli villedende for den som ønsker å opprette et uangripelig testamente.»

Den norske Dommerforening og Oslo byfogdembete peker på at tradisjonen i andre land med notartestamenter ikke nødvendigvis er direkte overførbar til Norge. Oslo byfogdembete uttaler blant annet:

«Utvalget viser til at mange europeiske land har ordningen med notartestamenter, og at bruken er utbredt. Vi bemerker i den forbindelse at notarius publicus i for eksempel Spania, er en egen profesjon, som ikke er knyttet til domstolene. […] Når notarius opererer uavhengig av domstolene, vil man ikke få den uheldige situasjon at samme domstol som har bekreftet at en testator er ved «sans og samling», senere eventuelt skal behandle en tvist om testators habilitet. […]

Ettersom notartestamentsordningen er såvidt populær i Danmark, er det nærliggende å tenke seg at mange i Norge også vil foretrekke dette. I denne sammenheng er det imidlertid sentralt å merke seg den forskjell at det i Danmark ikke er mulig å få oppbevart vitnetestamenter ved domstolen og testamentet blir da heller ikke ført inn i det sentrale testamentregisteret. […] Dette må antas å være en ikke uvesentlig årsak til at notartestamenter er så vidt utbredt i Danmark sammenlignet med vitnetestamenter.»

13.4.5 Departementets vurdering

En adgang til å opprette notartestamenter vil gjøre det enklere for borgerne å utferdige et testament som oppfyller lovens formkrav. Notarialbekreftelsen vil gi både testator og arvingene en viss trygghet for at testamentet er gyldig opprettet.

Departementet har likevel kommet til at det ikke bør innføres regler om notartestament som alternativ til vitnetestamentet. Departementet viser for det første til de praktiske utfordringene som det er vist til i høringen av Arvelovutvalgets forslag. Som flere høringsinstanser har anført, kan publikum få inntrykk av at tingretten utfører en innholdskontroll, og at notarialbekreftelsen gir en garanti for at testamentet står seg – både formelt og innholdsmessig. Sør-Trøndelag tingrett har pekt på at det også for den någjeldende oppbevaringsordningen er eksempler på slike feiloppfatninger hos publikum. Departementet antar videre at en ordning med notarialbekreftelser kan gi publikum forventninger om at tingretten gir veiledning om testamentets innhold. Dette ligger utenfor domstolenes oppgaver, men kan skape et press på domstolene som kan være uheldig både av prinsipielle og ressursmessige grunner. Hvis publikum feilaktig oppfatter det slik at tingretten ved sin notarialbekreftelse går god for testamentet som sådant, og at ordningen kan erstatte behovet for juridisk veiledning hos advokat mv., kan dette øke antallet tvister. Departementet viser også til at dersom det senere oppstår tvist om testamentets gyldighet, kan dette få betydning for domstolens habilitet. Som det er pekt på i høringen, kan spørsmålet om habilitet oppstå ikke bare for dommerne, men også om det er administrativt ansatte med notarialfullmakt som bekrefter testamentet.

Som det også er pekt på i høringen, er tradisjonen i andre land med notartestamenter ikke nødvendigvis direkte overførbar til Norge. I en del andre europeiske land har man en egen frittstående notarprofesjon som medvirker til ulike privatrettslige disposisjoner som for eksempel testamenter, eiendomsoverdragelser og pantedokumenter. I Norge virker det mer fremmed at offentlige myndigheter skal medvirke til rent privatrettslige handlinger. Og som nevnt oppstår det for norsk rett særlige problemstillinger om habilitet i og med at notarialfunksjonen i Norge er lagt til tingretten (jf. lov 26. april 2002 nr. 12 om notarius publicus § 1).

Det reiser seg dessuten et prinsipielt spørsmål om domstolenes oppgaver og hva de skal bruke sine ressurser på. I en tid med økt saksinngang i domstolene, utfordringer med saksavviklingen og der flere tar til orde for at domstolene i større grad bør rendyrke sin dømmende virksomhet, vil det etter departementets syn være lite hensiktsmessig å innføre en ny serviceoppgave. En ordning med notarialbekreftelse av testamenter vil føre til økt arbeidsmengde og økte kostnader for domstolene. Selv om notarialbekreftelse av testamenter blir gebyrbelagt, er det ikke åpenbart at ordningen blir kostnadsmessig nøytral, og ordningen vil som nevnt uansett medføre en økning i arbeidsoppgaver av ikke-dømmende karakter.

Flere høringsinstanser har pekt på at det kan være utfordrende for notaren å vurdere testators testasjonsevne. Det er anført at testamentsvitner og advokater gjerne vil ha et bedre grunnlag for å vurdere testasjonsevnen enn en ansatt ved tingretten som møter testator i et meget kort tidsrom. Departementet slutter seg til dette. Ut fra et slikt synspunkt kunne man riktignok i stedet tenke seg en ordning med notartestamenter der notarialbekreftelsen ikke omfattet en vurdering av om testator var ved sans og samling. Notarialbekreftelsen ville i så fall omfatte bare testators identitet og underskrift. Dette ville imidlertid igjen medføre at noe av poenget med ordningen ville falle bort. Departementet viser i den forbindelse til at formkravene bør være enkle å oppfylle for de fleste, og det synes etter departementets vurdering ikke å være tilstrekkelig grunn til å opprette en egen servicefunksjon ved domstolene bare for å sikre at underskriftskravene er oppfylt.

Departementet har kommet til at de innvendinger som er anført foran, veier tyngre enn fordelene ved å innføre notartestamenter. Dette gjelder særlig ettersom det allerede er enkelt å opprette et formriktig vitnetestament og det er foreslått ytterligere forenklinger i formkravene til slike testamenter i punkt 13.2.