18 Felles testamenter og gjensidige testamenter

18.1 Gjeldende rett

Arveloven § 49 tredje ledd slår fast at flere personer kan opprette testament sammen (felles testament) eller til fordel for hverandre (gjensidig testament). Gjensidige testamenter opprettes oftest mellom ektefeller, og særlig barnløse ektefeller.

Et gjensidig testament går ut på at den lengstlevende av testatorene skal arve den førstavdøde. I tillegg kan det fastsettes at også en tredjeperson skal tilgodeses med arv. Slike bestemmelser om fordelingen av arven når den første av testatorene er død, kalles gjerne primærdisposisjonen. Det gjensidige testamentet kan dessuten inneholde bestemmelser om hvordan arven skal fordeles når også den lengstlevende er død. Denne disposisjonen kalles gjerne sekundærdisposisjonen. Tilsvarende bruker man gjerne begrepene primærarving og sekundærarving.

Lovens alminnelige regler om testamenter gjelder også for felles testamenter og gjensidige testamenter. Loven har imidlertid noen særregler for gjensidige testamenter som gjelder adgangen til endring og tilbakekall og supplerende tolkningsregler.

Det følger av § 57 tredje ledd at formkravene for endring og tilbakekall av testament etter første og annet ledd også gjelder for gjensidige testamenter. I tillegg følger det av tredje ledd at endringen eller tilbakekallet er gyldig bare når den andre testatoren har fått kunnskap om det før arvelaterens død, med mindre det var umulig eller det etter forholdene ville være urimelig vanskelig å varsle den andre testatoren.

I § 58 er det gitt regler om adgangen til å endre eller tilbakekalle testamentet etter at den lengstlevende har overtatt arv etter den førstavdøde etter det gjensidige testamentet. Forutsetningen er at testamentet har regler om fordelingen av arven når begge er døde (sekundærdisposisjon). Bestemmelsen gjelder etter sin ordlyd bare for gjensidige testamenter mellom ektefeller. Den lengstlevende ektefellen kan endre eller tilbakekalle det som er fastsatt om at arven eller en del av den skal gå til den lengstlevendes arvinger etter loven eller til arvinger som er innsatt etter særskilt ønske fra den lengstlevende. Bestemmelser om andre arvingers arverett kan derimot ikke endres eller tilbakekalles.

Arveloven § 67 gir enkelte supplerende tolkningsregler for tilfeller der den lengstlevende ektefellen har overtatt arven etter et gjensidig testament, og ingen av ektefellene etterlater seg livsarvinger. Bestemmelsene gjelder «når det ikkje er grunn til å tru at ektemakane meinte noko anna då dei gjorde testamentet».

Det følger av § 67 nr. 1 at når det gjelder livsdisposisjoner, har den lengstlevende ektefellen fri råderett over det han eller hun har arvet etter det gjensidige testamentet. Bestemmelsen går videre ut på at den lengstlevende når som helst kan gi sekundærarvinger helt eller delvis arveoppgjør. Visse skranker for råderetten ved livsdisposisjoner vil imidlertid kunne utledes av en tolkning av testamentet. Visse disposisjoner kan også anses illojale mot testamentets «ånd og mening», jf. dommene inntatt i Rt. 1953 side 1274, Rt. 1972 side 892 og Rt. 2008 side 337.

Arveloven § 67 nr. 2 har regler om fordelingen etter den lengstlevendes død hvor testamentet har klare forutsetninger om arverett for den førstavdødes slektninger. Halvparten av den samlede formuen skal i så fall tilfalle den førstavdødes arvinger, mens den andre halvparten skal tilfalle den lengstlevendes arvinger. Tolkningspresumsjonen går videre ut på at den lengstlevende plikter å skifte med den førstavdødes arvinger hvis han eller hun gifter seg på nytt. Dessuten får visse av uskiftekapitlets bestemmelser tilsvarende anvendelse.

I § 67 nr. 3 er det gitt regler om den lengstlevendes testasjonskompetanse og om fordeling av arven der det gjensidige testamentet ikke har klare forutsetninger om arvefordelingen etter den lengstlevendes død. Den lengstlevende har da i utgangspunktet full testasjonsfrihet. Hvis testasjonsfriheten ikke er brukt, har den førstavdødes arvinger i andre arvegangsklasse krav på halvparten av den samlede formuen hvis ikke den lengstlevende har giftet seg på nytt.

Det følger av § 67 nr. 4 at arveloven § 22 og § 26 fjerde ledd gjelder tilsvarende for arveretten til den førstavdødes arvinger. § 22 angir blant annet hvem av den førstavdødes arvinger som kan ta arv ved skifte etter den lengstlevendes død. § 26 fjerde ledd går ut på at arven går til den førstavdødes arvinger etter arveloven §§ 2 eller 3 hvis den lengstlevende ikke etterlater seg slektsarvinger eller testamentsarvinger.

For øvrig nevnes tolkningspresumsjonen etter arveloven § 66 nr. 3, som går ut på at hvis testator har innsatt sin ektefelle som testamentsarving, bortfaller testamentet hvis ektefellene skilles eller separeres ved dom eller bevilling før arvelaterens død. At primærtestasjonen faller bort på dette grunnlaget, medfører imidlertid ikke nødvendigvis bortfall også av sekundærdisposisjonen. Dette beror på en tolkning av testamentet og på sammenhengen mellom primærdisposisjonen og sekundærdisposisjonen.

Det er etter gjeldende rett noe usikkert om testasjoner mellom ektefeller uten videre faller bort hvis ektefellene får felles barn. Løsningen er omdiskutert i teorien, se nærmere NOU 2007: 16 side 182.

18.2 Nordisk rett

Svensk rett har en annen regulering av adgangen til endring og tilbakekall av gjensidige testamenter enn norsk rett. Det er ikke noe krav om varsling av den andre testatoren. Men hvis en testator gjennom ensidig tilbakekall eller endring av det gjensidige testamentet vesentlig endrer forutsetningene for testamentet, mister vedkommende selv sin rett etter testamentet.

Etter den førstavdødes død har den lengstlevende full råderett over arven ved livsdisposisjoner, hvis ikke noe annet er uttrykkelig bestemt. Også ved dødsdisposisjoner gjelder dette utgangspunktet. Hvis testamentet ikke inneholder sekundærdisposisjoner, kan den lengstlevende fritt disponere over hele arven ved testament.

Finsk rett er i stor grad sammenfallende med svensk rett, men det er en høyere terskel for å miste arveretten på grunn av endring eller tilbakekall enn det som følger av svensk rett.

I dansk rett må som utgangspunkt et tilbakekall meddeles den andre testatoren for å være gyldig, men varsling kan unnlates hvis det av særlige grunner er utelukket.

Når det gjelder den lengstlevendes testasjonskompetanse, er utgangspunktet etter den danske loven at en lengstlevende ektefelle ved testament kan rå over «friarven». Det kan imidlertid ikke rås over arv i strid med pliktdelen til den førstavdødes særkullsbarn eller til felles livsarvinger. Den danske loven har også en bestemmelse som begrenser den lengstlevendes råderett ved livsdisposisjoner. Har ektefellene i et felles testament truffet bestemmelser om fordelingen av arven etter den lengstlevendes død, og den lengstlevende er avskåret fra å tilbakekalle denne delen av testamentet, kan den lengstlevende heller ikke sette til side bestemmelsen ved å gi gaver eller forskudd på arv av en verdi om står i misforhold til formuen i boet, og heller ikke innsette en begunstiget i en livsforsikring eller annen ordning opprettet for et beløp som står i misforhold til formuen.

For en nærmere omtale av nordisk rett vises til NOU 2014: 1 side 125–126 og NOU 2007: 16 side 183–184.

18.3 Skiftelovutvalgets forslag

Skiftelovutvalget ble i mandatet bedt om å gi en vurdering av arveloven § 58 om tilbakekall og endring av gjensidige testamenter. Utvalget behandler reglene om gjensidige testamenter på side 181–190 i NOU 2007: 16.

Skiftelovutvalget drøfter om det bør foreslås endringer i arveloven § 57 tredje ledd, som bestemmer at et tilbakekall av et gjensidig testament bare er gyldig hvis den andre testatoren har fått kunnskap om det før arvelaterens død, med mindre det var umulig eller etter forholdene ville være urimelig vanskelig å varsle den andre testatoren. Utvalget mener at det særlig er unntaket fra kravet om varsling som kan gi grunn til en ny vurdering av bestemmelsen, og belyser problemstillingen ved å vise til en dom inntatt i Rt. 1979 side 922, se nærmere side 185–186 i utredningen. Utvalget mener det kan reises spørsmål om det er rimelig at en testator skal kunne tilbakekalle testamentet når den andre testatoren på grunn av sykdom er ute av stand til å gjøre mottiltak. Særlig vil spørsmålet kunne komme på spissen hvor testamentet spesielt tilgodeser den sykdomsrammede testatorens arvinger. Skiftelovutvalget foreslår likevel ikke endringer i bestemmelsen. Dette begrunnes blant annet med at testatorene kan sikre seg mot ensidige tilbakekall ved arvepakt, og at også alternative løsninger vil kunne slå urimelig ut i gitte situasjoner.

Skiftelovutvalget vurderer også om det er behov for å gjøre endringer i reglene om bortfall av testamentet på grunn av endrede forhold. Skiftelovutvalget foreslår at det angis som lovens utgangspunkt at et tilbakekall fra den ene testatoren også medfører at den andre testatorens disposisjon faller bort, se forslaget til nytt fjerde ledd i arveloven § 57. Dette begrunnes med en antakelse om at et slikt utgangspunkt oftere vil være i samsvar med partenes forventninger enn det motsatte utgangspunktet, se nærmere side 186 i utredningen. Utvalgets forslag gjelder bare tilbakekall, ikke endring av testament.

Skiftelovutvalget mener loven bør oppstille regler som avklarer om et gjensidig testament bortfaller hvis partene får felles barn. Utvalget gir uttrykk for at det ikke har noen klar oppfatning om hvilken hovedregel som bør velges, men foreslår som et nytt femte ledd i § 57 en bestemmelse om at testamentet ikke faller bort hvis partene får felles barn, med mindre dette uttrykkelig følger av testamentet selv.

Skiftelovutvalget foreslår endringer i arveloven § 58 om den lengstlevendes endrings- og tilbakekallskompetanse etter den førstavdødes død. Utvalget uttaler at når bestemmelsen hindrer den lengstlevende fra å tilbakekalle eller endre sekundærdisposisjoner til fordel for andre enn egne arvinger etter loven, «legges det større begrensninger på gjenlevendes testasjonsfrihet enn hva som synes naturlig», jf. side 182 i utredningen. Utvalget viser til at den lengstlevende vil være forhindret fra å foreta nye testamentariske disposisjoner over sin del av felleseiet, og også være forhindret fra å disponere over sitt eget særeie. På side 187–189 viser utvalget til at det gjensidige testamentet får virkning som en arvepakt for den lengstlevende, og legger til grunn at de færreste testatorer kjenner til arvepaktvirkningen, slik at den kan virke som en felle. Utvalget mener dessuten at begrensningene i den lengstlevendes testasjonskompetanse er mer omfattende enn det hensynet til den førstavdødes arvinger tilsier. Utvalget uttaler at den førstavdødes arvinger vil ha en beskyttelsesverdig interesse bare i å ta arv etter den førstavdøde. At også den gjenlevende har tilgodesett den førstavdødes arvinger i et gjensidig testament, er ikke en disposisjon som den førstavdødes arvinger bør ha noe krav på at ikke skal omgjøres. Skiftelovutvalget ser for øvrig ingen god begrunnelse for å opprettholde skillet mellom ektefeller og andre grupper ved anvendelsen av arveloven § 58. Hvis partene først er i en situasjon hvor de ser seg tjent med å opprette et gjensidig testament, vil partenes formelle status uansett ikke være avgjørende for hvilket behov de har for nærmere regler om tilbakekall og endring av testamentet.

Skiftelovutvalget foreslår etter dette en regel i § 58 første ledd som slår fast at hvis et gjensidig testament fastsetter noe om fordelingen av arven når begge er døde, kan den lengstlevende tilbakekalle eller endre det som er fastsatt om arv til den lengstlevendes arvinger etter loven. Den lengstlevende ektefellen skal etter forslaget også kunne tilbakekalle eller endre det som er fastsatt om arverett til andre arvinger så langt det gjelder eget særeie eller halvparten av det tidligere felleseiet. Samboere eller andre som har opprettet et gjensidig testament, skal kunne tilbakekalle eller endre bestemmelser i testamentet om hele sin formue så langt det ikke er tale om formue som er ervervet ved arv etter det gjensidige testamentet.

Skiftelovutvalget foreslår å beholde regelen i § 58 annet ledd og foreslår i tillegg et nytt tredje ledd som uttrykkelig viser til at en arvepakt vil sette begrensninger for den lengstlevendes testasjonsfrihet.

Skiftelovutvalget vurderer om det bør gjøres endringer i reglene om den lengstlevendes råderett ved livsdisposisjoner. Utvalget reiser spørsmål om det er en rimelig løsning at den lengstlevende skal kunne disponere over arven i strid med den førstavdødes arvingers rettigheter etter testamentet. Det kan på denne måten åpnes for overføringer til den lengstlevendes slekt på bekostning av den førstavdødes slekt ved at den lengstlevende gir betydelige gaver til egen slekt mens han eller hun fortsatt lever. Utvalget foreslår likevel ikke endringer i gjeldende rett på dette punktet. Utvalget viser til at når den lengstlevende overtar arven etter et gjensidig testament, er formuen å anse som hans eller hennes egen eiendom. Det bør kreves sterke grunner for å innskrenke den lengstlevendes frihet til å disponere over sine egne eiendeler. Utvalget uttaler at hvis det er av stor betydning å tilgodese de andre arvingene, har man mulighet til å foreta en slik disposisjon i testamentet med virkning allerede fra eget dødsfall. Har man prioritert å sikre den lengstlevende, reduseres også vekten av hensynet til de øvrige arvingene.

18.4 Arvelovutvalgets forslag

Arvelovutvalgets vurderinger av reglene om felles testamenter og gjensidige testamenter fremgår på side 129–132 i NOU 2014: 1.

Arvelovutvalget viser innledningsvis til at felles testamenter og gjensidige testamenter klart er mest utbredt blant ektefeller, særlig barnløse ektefeller. Utvalget viser videre til at med utvalgets forslag til legalarveregler for barnløse ektefeller og samboere (se punkt 6.4.3 og 7.3) vil den lengstlevende ektefellen eller samboeren være enearving i konkurranse med arvinger i andre og tredje arvegangsklasse. Hvis slike ektefeller eller samboere har testamentert til fordel for hverandre, kan det anføres at det egentlig ikke dreier seg om et gjensidig testament, i og med at testamentet ikke gir mer enn det som følger av loven. Utvalget antar likevel at slike testamenter sannsynligvis fortsatt vil forekomme i ganske stor utstrekning. Utvalget antar at mange vil opprette gjensidige testamenter først og fremst fordi de har særskilte ønsker om hvordan arven skal fordeles etter den lengstlevendes død. Utvalget mener derfor at det er behov for særlige regler om denne typen av testamenter. Bakgrunnen for at det bør være særlige regler, ligger etter utvalgets mening like mye i den felles testasjonsviljen og sammenhengen mellom disposisjonene i testamentet, som i gjensidigheten.

Utvalget foreslår at det gis et eget kapittel i loven om felles testamenter og gjensidige testamenter. Anvendelsesområdet bør være alle felles testamenter og gjensidige testamenter uavhengig av hvem som er testatorer. Utvalget legger til grunn at det i praksis først og fremst vil opprettes slike testamenter mellom ektefeller og samboere, men det kan også være testasjoner mellom andre, for eksempel forretningspartnere eller søsken.

Arvelovutvalgets flertall (Coward, Forsnes, Hambro, Buttingsrud Mathiesen og Unneberg) foreslår å videreføre regelen i nåværende § 57 tredje ledd om at den ene testatorens tilbakekall av et gjensidig testament bare er gyldig hvis den andre testatoren har fått kunnskap om det før testatorens død, se § 47 første ledd i utvalgets lovforslag. Det foreslås at regelen skal gjelde både for tradisjonelle gjensidige testamenter og for andre fellestestamenter. Når det gjelder mindretallets forslag, se nedenfor.

Arvelovutvalget går ikke inn for Skiftelovutvalgets forslag om en regel som har som utgangspunkt at et tilbakekall fra den ene av testatorene medfører at den andre testatorens disposisjon også faller bort. Arvelovutvalget mener at om et tilbakekall fra den ene testatoren skal få en slik virkning, må bero på reglene om forutsetningssvikt etter § 45 første ledd bokstav b i utvalgets lovforslag. Ofte vil det nok være slik at et tilbakekall er en relevant bristende forutsetning, men ikke alltid. Utvalget viser også til at den andre testatoren må ha fått kunnskap om tilbakekallet for at det skal være gyldig (etter flertallets lovforslag). Utvalget viser dessuten til at den praktiske betydningen av et tilbakekall eller bortfall også kan være begrenset. Situasjonen er forskjellig avhengig av om det gjelder testamenter mellom ektefeller eller samboere, hvor et rent tilbakekall eller bortfall leder til at ektefellen eller samboeren får legalarv, eller om det gjelder et testament for eksempel mellom ubeslektede forretningspartnere, hvor et tilbakekall medfører at den andre testatoren ikke arver noe.

Arvelovutvalget mener det ikke bør innføres en tolkningspresumsjon om at testamentet blir stående selv om testatorene får felles barn, slik Skiftelovutvalget har foreslått. Arvelovutvalget viser til at i de fleste land er den lovfestede eller ulovfestede regelen at felles barn medfører bortfall av testamentet. Arvelovutvalget anser ikke problemstillingen som særlig praktisk og kjenner ikke til rettspraksis hvor dette spørsmålet har kommet opp. Hvis spørsmålet skulle dukke opp, viser Arvelovutvalget til at spørsmålet om bortfall av testamentet vil bero på en vurdering av om det felles barnet innebærer en relevant bristende forutsetning for testamentet.

Det er dissens i utvalget når det gjelder den lengstlevendes adgang til å endre eller tilbakekalle testamentet. Flertallet (Coward, Forsnes, Hambro, Buttingsrud Mathiesen og Unneberg) mener at tilbakekallsadgangen bør være omtrent som nå. Den bør være den samme for gjensidige testamenter og andre felles testamenter. Flertallet mener at den avtalemessige bindingen som ligger i at to eller flere testatorer har blitt enige om en fordeling etter den lengstlevendes død, tilsier visse skranker for en ensidig endring fra den lengstlevendes side. Flertallet deler ikke Skiftelovutvalgets syn om at arvepaktvirkningen av gjensidige testamenter virker som en felle for den lengstlevende, og uttaler at det neppe kan komme som noen overraskelse at man er bundet av det man har avtalt med andre, selv om avtalen har testaments form.

Flertallet mener videre at en ordning hvor tilbakekallsadgangen knyttes til formuesordningen, er uheldig. Det vil gi forskjellige regler mellom ektefeller og andre testatorer og vil også medføre en hel del beregningstekniske problemer. Flertallet mener at dagens ordning gir en rimelig og fornuftig avgrensning av adgangen til å endre eller tilbakekalle det gjensidige testamentet. Testatorene må imidlertid kunne bestemme en videre eller snevrere adgang til tilbakekall, og flertallet mener at dette bør komme direkte til uttrykk i loven. Flertallets forslag er inntatt som § 47 annet ledd i lovforslaget.

Mindretallet (Frantzen og Kløvstad) viser til at gjensidige testamenter stort sett har vært opprettet mellom ektefeller som ikke har felles barn, og mellom samboere. I og med at utvalget foreslår at samboere og ektefeller likestilles arverettslig, og at den lengstlevende blir enearving hvis den avdøde ikke etterlater seg livsarvinger, betyr det at gjensidige eller felles testamenter i de mest praktiske tilfellene vil få en annen betydning i fremtiden. Hvis de nevnte forslagene om ektefellers og samboeres arverett vedtas, vil primærdisposisjonen i mange, kanskje i de fleste, tilfeller ikke gi den lengstlevende større rettigheter enn det som følger av reglene om legalarverett. Samtidig vil sekundærdisposisjonen innebære en begrensning i den lengstlevendes arverett etter loven. Mindretallet foreslår på denne bakgrunn blant annet at varslingsregelen fjernes (§ 47 første ledd i flertallets lovforslag).

Mindretallet mener at flertallets forslag innebærer at testamentet til dels får samme virkning som en arvepakt. Mindretallet foreslår å oppheve arvepaktinstituttet (se punkt 15.3) og mener at heller ikke et gjensidig testament eller felles testament bør kunne binde den lengstlevendes testasjonskompetanse for midler som ikke er arvet i kraft av testamentet. Et gjensidig testament eller felles testament som inneholder sekundærdisposisjoner, bør etter mindretallets syn ikke gis annen virkning enn andre testamenter som inneholder sekundærdisposisjoner. Det betyr at den lengstlevende bør kunne overta arven med de begrensningene som eventuelt følger av testamentet, og ikke ut over det som gjelder de arvede midlene. Mindretallet slutter seg etter dette til Skiftelovutvalgets vurderinger. Mindretallet foreslår en bestemmelse som det uttales at innholdsmessig svarer til Skiftelovutvalgets forslag, men med en enklere utforming. Mindretallets lovforslag går ut på at et gjensidig testament eller felles testament kan begrense den lengstlevendes adgang til å rå over de arvede midlene ved testament, men testamentet kan ikke begrense den lengstlevendes testasjonsadgang ut over dette.

Både flertallet og mindretallet foreslår å videreføre en bestemmelse tilsvarende nåværende § 58 annet ledd.

Et samlet utvalg mener at det fortsatt er behov for supplerende tolkningsbestemmelser for felles testamenter og gjensidige testamenter. Utvalget foreslår at reglene i arveloven § 67 videreføres med visse endringer, se § 48 i lovforslaget. Den foreslåtte bestemmelsen gjelder generelt for felles testamenter og gjensidige testamenter, og den får ikke anvendelse hvis det er grunn til å tro at testatorene mente noe annet da testamentet ble opprettet.

Arvelovutvalget mener at bestemmelsen i arveloven § 67 nr. 1 om den lengstlevendes råderett ved livsdisposisjoner bør beholdes, men det foreslås en presisering om at bestemmelser i testamentet om at den førstavdødes arvinger skal ha arverett, ikke er til hinder for livsdisposisjoner.

Arvelovutvalget mener at man bør videreføre presumsjonen i arveloven § 67 nr. 2 første punktum om likedeling mellom de to slektene hvor det ikke er grunn til å tro at testatorene mente noe annet. Utvalget uttaler at testamentspraksis tyder på at likedeling mellom de to slektene er det helt klart dominerende ønsket fra testatorene, i hvert fall når testatorene er ektefeller. Det kan være tvil om presumsjonen om likedeling mellom slektene bør gjelde når testatorenes formuer har ulik størrelse, men utvalget peker på at siden man har å gjøre bare med en sekundær tolkningsregel, er det ikke noe i veien for at man kommer til en annen fordeling av sekundærarven hvis det er holdepunkter for det.

Utvalget mener at regelen i § 67 nr. 2 annet punktum om skifteplikt ved gjengifte ikke bør videreføres. Utvalget viser til at en regel om skifteplikt etter utvalgets forslag vil stille barnløse ektefeller og samboere svakere enn ved anvendelse av legalarvereglene, og uttaler at det ville være unaturlig om presumsjonen ved gjensidige testamenter skulle stille ektefeller og samboere svakere enn etter lovens arvegangsordning. Det ville også være uklart hva skifteplikten skulle innebære.

Utvalget mener at det heller ikke bør være noen henvisning til reglene om uskifte slik det er i nåværende § 67 nr. 2 tredje punktum. Utvalget viser til at disse reglene neppe vil passe særlig godt i tilfeller hvor testatorene ikke er ektefeller eller samboere.

Utvalget foreslår å beholde utgangspunktet i nåværende § 67 nr. 3 om at den lengstlevende har fri testasjonsrett i tilfeller hvor det ikke er bestemmelser om sekundærarverett for den førstavdødes arvinger. Utvalget foreslår også å opprettholde prinsippet om at den førstavdødes arvinger får sekundærarverett til halvparten av boet hvis den lengstlevende ikke har opprettet testament.

Utvalget går ikke inn for å videreføre noen bestemmelse etter mønster av arveloven § 67 nr. 4.

18.5 Høringsinstansenes syn

Oslo byfogdembete slutter seg til Arvelovutvalgets syn om at det fortsatt er behov for særlige regler om felles testamenter og gjensidige testamenter.

Oslo byfogdembete og Jussformidlingen slutter seg til forslaget om en videreføring av kravet om at et tilbakekall er gyldig bare hvis den andre testatoren er varslet.

Disse høringsinstansene er i likhet med Arvelovutvalget ikke enig i Skiftelovutvalgets forslag om at det angis som lovens utgangspunkt at et tilbakekall fra den ene testatoren medfører at også den andre testatorens disposisjon faller bort.

Oslo byfogdembete, Den Norske Advokatforening, Den norske Dommerforening og Frelsesarmeen slutter seg til forslaget fra Skiftelovutvalget og mindretallet i Arvelovutvalget om en videre adgang for den lengstlevende til å endre et gjensidig testament enn det som følger av nåværende § 58 første ledd. Disse høringsinstansene gir blant annet uttrykk for at regelen kan virke som en felle for den lengstlevende. Det pekes på at dagens regel kan medføre vanskelige tolkningsspørsmål, og det uttales at det bør stilles klare krav til bestemmelser om fordelingen ved den lengstlevendes død dersom den lengstlevendes testasjonsrett skal bindes. Videre pekes det på at argumentene mot dagens regel har enda større tyngde hvis Arvelovutvalgets forslag om utvidet arverett for ektefeller og samboere følges opp.

Oslo byfogdembete uttaler:

«Vår erfaring tilsier at det er få som kjenner til den ugjenkallelige virkning av det gjensidige/felles testamentet. Arvelovutvalget viser til at det «neppe (kan) komme som noen overraskelse at man er bundet av det man har avtalt med andre, selv om man har brukt testamentsform når man har avtalt det». På bakgrunn av vår kontakt med gjenlevende testatorer før overtakelse, er det vårt klare inntrykk at de fleste av disse ikke har forstått at de har inngått en avtale, og de har heller ikke hatt til hensikt å inngå slik avtale. Det kan synes som om mange ikke har noe bevisst forhold til avhengigheten mellom primærbestemmelsen og sekundærbestemmelsene. Ektefellenes primære ønske synes å være å tilgodese og sikre hverandre uten vilkår. Hvor testatorene er enige om hvem som skal arve alt etter lengstlevendes død, er det naturlig å ta dette inn i det samme dokumentet, uten at dette for mange er ment som en forutsetning for gjensidig å kunne arve hverandre.

Når det gjelder hensynet til førsteavdødes arvinger, kan deres forventing om arv ikke strekke seg lenger enn å ta arv etter førsteavdøde.»

Også Kreftforeningen uttaler at den nåværende regelen er lite kjent, og at dagens regel ofte reiser vanskelige tolkningsspørsmål. Kreftforeningen uttaler videre at «[d]ersom testorene eksplisitt må bestemme i testamentet at lengstlevendes testasjonsadgang skal være begrenset, vil det ikke oppstå bevisspørsmål om det var testorenes vilje å begrense adgangen til å endre testamentet, siden det vil fremkomme direkte av testamentet». Videre gis det uttrykk for at man må vurdere nøye hvilken regel som er mest i tråd med den alminnelige rettsoppfatning, og at ordlyden i bestemmelsen må gjøres så enkel som mulig. Landsforeningen for hjerte- og lungesyke uttaler seg i samme retning.

Jussformidlingen er på den annen side enig med Arvelovutvalgets flertall i at regelen i nåværende § 58 første ledd bør videreføres. Jussformidlingen mener at «en slik binding for lengstlevende ved gjensidige testamenter som inneholder sekundærdisposisjoner, vil være en forutsetning for mange som oppretter slikt testament». Det uttales at denne løsningen fremstår som den mest rimelige. Røde Kors synes også å støtte Arvelovutvalgets flertall ved at det uttales at «[d]et er i utgangspunktet en avtale som er inngått mellom to parter hvor da den ene ensidig endrer og den annen ikke har mulighet for dette, hvilket kan oppfattes urimelig».

Oslo byfogdembete og Jussformidlingen er enig i at loven fortsatt bør ha supplerende tolkningsbestemmelser for gjensidige testamenter og felles testamenter, og slutter seg til Arvelovutvalgets foreslåtte endringer. Begge høringsinstansene gir uttrykkelig støtte til at skifteplikten etter nåværende § 67 nr. 2 annet punktum ikke videreføres. Jussformidlingen gir også uttrykkelig støtte til en videreføring av regelen i § 67 nr. 3 om at den lengstlevende har fri testasjonsrett hvis testamentet ikke har regler om arvefordelingen ved den lengstlevendes død. Når det gjelder § 67 nr. 1 om livsdisposisjoner, er Borgarting lagmannsrett enig i at det ut fra de unntakene som allerede finnes, «trolig ikke er nødvendig å lovfeste råderettsbegrensninger for lengstlevende».

Oslo byfogdembete reiser spørsmål om hvilke konsekvenser det skal få dersom den lengstlevende i stedet for å overta arven etter det gjensidige testamentet, ønsker å overta som enearving etter lovens normalordning. Med unntak for de tilfeller der boet ikke er større enn minstearven, mener Oslo byfogdembete at mye taler for at den lengstlevende ikke har en valgrett som innebærer at han eller hun kan velge å se bort fra at det foreligger en testamentarisk disposisjon fra den førstavdøde. Gode grunner tilsier at den førstavdødes sekundærtestasjon må respekteres.

18.6 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til Arvelovutvalgets forslag om et eget avsnitt i loven om felles testamenter og gjensidige testamenter og at reglene som utgangspunkt skal gjelde uavhengig av hvem som er testatorer, se § 60 i lovforslaget.

Arvelovutvalget er delt i synet på spørsmålet om en videreføring av nåværende § 57 tredje ledd om plikt til å varsle den andre testatoren ved endring eller tilbakekall av testamentet. Departementet er enig med mindretallet i at det er liten grunn til å gjøre varselet til et gyldighetskrav når tilbakekallet eller endringen innebærer at den andre testatoren som følge av sin arverett etter loven får de samme arverettighetene eller bedre arverettigheter enn det som fulgte av det gjensidige eller felles testamentet. Dette tilsier imidlertid ikke at regelen om varslingsplikten bør oppheves som sådan. Etter departementets syn tilsier dette kun et unntak fra varslingsplikten for tilfeller der endringen eller tilbakekallet innebærer at den andre testatoren får de samme eller bedre arverettigheter enn det som følger av det endrede eller tilbakekalte testamentet. Departementets lovforslag er utformet i tråd med dette, jf. § 61 første ledd i lovforslaget.

Departementet er enig med Arvelovutvalget i at det ikke bør gis en regel om at et tilbakekall fra den ene testatoren medfører at også den andre testatorens disposisjon faller bort. Departementet er videre enig i at det ikke bør innføres en tolkningspresumsjon om at testamentet blir stående selv om testatorene får felles barn. Departementet viser til Arvelovutvalgets begrunnelse.

Når det gjelder den lengstlevendes adgang til å endre et felles eller gjensidig testament etter at han etter hun har overtatt arven etter den førstavdøde, er departementet mer i tvil. På den ene siden taler hensynet til den førstavdøde og de arvingene den førstavdøde ønsket å begunstige, for at den lengstlevendes testasjonskompetanse begrenses. På den annen side kan en slik begrensning i noen tilfeller fremstå som urimelig for den lengstlevende, for eksempel hvis det går lang tid mellom dødsfallene og forutsetninger som lå til grunn for testasjonene, har forandret seg. Arvelovutvalgets mindretall og noen av høringsinstansene peker på at begrensningen i testasjonsretten som følger av den nåværende regelen i § 58, kan slå særlig uheldig ut hvis testatorene har full arverett etter hverandre i kraft av loven, slik at primærdisposisjonene ikke gir den lengstlevende noe mer enn det som uansett følger av loven. Departementet er enig i at reglene om ektefellers arverett etter loven må tillegges vekt ved vurderingen av gjeldende § 58. Lovforslaget er imidlertid ikke begrenset til testamenter mellom ektefeller som har full arverett etter hverandre etter loven. Departementet vurderer først hvilke regler som bør gjelde der testatorene ikke har full arverett etter hverandre etter loven.

Departementet legger til grunn at arvelatere også i fremtiden vil kunne ha behov for å disponere til fordel for hverandre i et gjensidig testament, og at det kan være behov for å forplikte seg overfor hverandre om hvordan arven skal fordeles når begge er døde. Dette tilsier at loven begrenser den lengstlevendes testasjonskompetanse når testamentet har bestemmelser om den endelige fordelingen av arven. På den måten støtter loven opp om partenes avtale om hvordan arven skal fordeles når begge er døde. I tilfeller der primærdisposisjonene innebærer en begunstigelse ut over det som følger av loven, er det rimelig å se sekundærdisposisjonene i sammenheng med både primærdisposisjonene og det forhold at den lengstlevende har full råderett over arven når det gjelder livsdisposisjoner: Man sørger for hverandre ved å gi hverandre arverett og fri råderett over arven i levende live (i hvert fall etter lovens tolkningsregel), men når begge er døde, skal begge parters arvinger begunstiges i samsvar med testamentet. Departementet er ut fra dette ikke overbevist av argumentet om at den førstavdødes arvinger uansett ikke kan ha noen berettiget forventning om å arve mer enn arven etter den førstavdøde. Slik departementet ser det, er ikke hovedpoenget med lovens bestemmelse å oppfylle de øvrige arvingenes forventninger, men å respektere partenes forutsetninger slik de kommer til uttrykk i testamentet, også forutsetningene til den parten som allerede er død. Det tilsier at når man har fått tildelt arv i henhold til primærbestemmelsene i testamentet, må man også respektere testamentets sekundærbestemmelser, i hvert fall de som gjelder den avdøde testatorens arvinger. Til argumentet om at det ikke er grunn til å begrense den lengstlevendes testasjonskompetanse mer når det dreier seg om et gjensidig testament, enn i andre tilfeller der et testament inneholder en sekundærdisposisjon, kan det etter departementets syn anføres at sammenhengen mellom disposisjonene og avtaleforholdet mellom partene nettopp kan tale for en annen vurdering. Dreier det seg om en ensidig disposisjon, er det åpenbart at testator ikke kan begrense arvingens testasjonskompetanse for andre verdier enn det som er mottatt som arv. Dreier det seg om et gjensidig testament, vil begrensningene følge av en avtale mellom partene, og det er opp til partene sammen å finne frem til hvilken løsning de ønsker for seg, og da vurdert ut fra hva som samlet gir et rimelig resultat.

De nevnte hensynene taler etter departementets syn for en videreføring av regelen i gjeldende lov, slik flertallet i Arvelovutvalget foreslår. Departementet foreslår at prinsippet i § 58 videreføres som § 61 annet ledd bokstav a i lovforslaget.

Departementet er likevel enig i synspunktet som er gjort gjeldende av utvalgets mindretall og under høringen om at reglene om ektefellers arverett etter loven må tas i betraktning. Det gjør seg gjeldende særlige hensyn hvis den lengstlevende etter primærbestemmelsene i testamentet ikke mottar noe mer i arv enn det han eller hun uansett hadde rett til etter loven. Departementet har forståelse for synspunktet om at reglene da kan virke som en felle, fordi man ved å opprette et felles eller gjensidig testament binder sin testasjonskompetanse uten at man får noe ekstra igjen for det. Problemstillingen gjør seg riktignok gjeldende i mindre grad etter departementets lovforslag enn etter Arvelovutvalgets forslag, siden departementet ikke foreslår full arverett for ektefeller i konkurranse med andre arvegangsklasse (se punkt 6.4.5), og heller ikke en arverettslig likestilling mellom ektefeller og samboere (se punkt 7.5). Men de hensynene mindretallet peker på, gjør seg gjeldende også der ektefellen bare har fjernere slektsarvinger enn andre arvegangsklasse, jf. § 6 i lovforslaget.

At den nåværende bestemmelsen kan virke som en felle, har bakgrunn i at visse typer bestemmelser i testamentet (bestemmelser om fordelingen av arven når begge er døde) får en ytterligere rettsvirkning etter loven (begrensninger i den lengstlevendes testasjonskompetanse) som partene ikke nødvendigvis er oppmerksomme på eller har tenkt over. Og dette kan som nevnt slå særlig uheldig ut for ektefeller som har full arverett etter hverandre etter loven, slik at primærdisposisjonen ikke gir den lengstlevende noe mer enn det han eller hun uansett ville ha fått som arv etter loven. Etter departementets syn tilsier dette en egen regulering av testasjonskompetansen for disse tilfellene. Departementet foreslår i § 61 annet ledd bokstav b i lovforslaget at ektefeller som har full arverett etter hverandre etter § 9 annet ledd, fritt skal kunne endre testamentet med mindre testamentet klart gir uttrykk for at kompetansen er begrenset. Dette innebærer at dersom testamentet ikke sier noe om den lengstlevendes testasjonskompetanse når den lengstlevende har overtatt arven etter testamentet, kan den lengstlevende endre alt som er fastsatt om fordelingen av arven når begge er døde, også det som er fastsatt om arv etter den førstavdødes arvinger etter loven. Løsningen blir dermed den samme som det som ville ha vært løsningen dersom den lengstlevende hadde mottatt arven som legalarv etter § 9 annet ledd, og den innebærer i så måte en styrking av den gjenlevende ektefellens stilling der arven overtas etter et gjensidig testament. Testatorene vil etter forslaget ha adgang til å begrense den lengstlevendes testasjonskompetanse, men da må dette komme klart til uttrykk i testamentet (og man vil ha å gjøre med en arvepakt). På den måten sikrer man i større grad at en begrensning av den lengstlevendes testasjonskompetanse er et resultat av partenes bevisste valg, og ikke en følge av en bestemmelse i loven som partene kanskje ikke er kjent med.

Departementet vil for øvrig bemerke at når departementet ikke foreslår å følge opp en utvidelse av testasjonskompetansen på den måten Skiftelovutvalget og Arvelovutvalgets mindretall foreslår, har dette også å gjøre med de beregningstekniske problemene en slik regel kan medføre. Både Skiftelovutvalgets lovforslag og lovforslaget til mindretallet i Arvelovutvalget krever en beregning av de arvede midlene og en vurdering av hvor mye som eventuelt er i behold. Departementet antar dette kan bli krevende. I hvert fall er en slik regel vanskeligere å forholde seg til i praksis enn regelen i gjeldende lov. Departementet viser i den sammenheng til at det foreslås å videreføre regelen i nåværende § 67 nr. 1 om at den lengstlevende rår i levende live som eier over hele formuen. Departementet viser også til at det for ektefeller med full arverett etter loven neppe vil være foretatt noen vurdering av hva som er overtatt som arv, og hva som er overtatt som andel av felleseiet.

Arvelovutvalget foreslår en videreføring av de supplerende tolkningsbestemmelsene i arveloven § 67, men med noen endringer. Departementet slutter seg til Arvelovutvalgets forslag og viser til utvalgets begrunnelse for endringsforslagene. Departementet foreslår likevel at bestemmelsene, i samsvar med gjeldende lov, begrenses til tilfeller der ingen av testatorene etterlater seg livsarvinger. Er det livsarvinger, treffer løsningene som følger av tolkningsbestemmelsene, ikke så godt. De supplerende tolkningsbestemmelsene er inntatt som § 62 i departementets lovforslag.