14 Tilbakekall og endring av testament. Bortkommet testament

14.1 Gjeldende rett

På samme måte som ved opprettelse av testament vil et tilbakekall eller en endring av et testament gi uttrykk for hvordan testator ønsker å fordele eiendelene han eller hun etterlater seg. Uten en slik mulighet ville testamentet ikke nødvendigvis gi uttrykk for testators «siste vilje», noe som nettopp er den grunnleggende tanken bak testamentsreglene. Dersom det ikke var adgang til å tilbakekalle eller endre et testament, ville nok det også ha hatt betydning for lysten til å opprette testament.

I arveloven § 55 er testatoren gitt adgang til fritt å endre eller tilbakekalle sitt testament, likevel med de begrensninger som følger av kapittel IX. Begrensninger kan for eksempel følge av reglene om gjensidig testament og av reglene om arvepakt. Det er også gitt regler om fremgangsmåten ved tilbakekall eller endring av testament.

Arveloven § 57 første ledd inneholder hovedregelen for hvordan man skal gå frem for å tilbakekalle eller endre et testament. Bestemmelsen henviser til de formkravene som gjelder for opprettelse av testament, jf. arveloven kapittel VIII.

Bestemmelsens annet ledd første punktum gir testator mulighet til å tilbakekalle en testamentarisk disposisjon også ved ødeleggelse eller overstryking. Rettspraksis har vært tilbakeholden med å tillate tilbakekall på andre måter enn de som med sikkerhet kan forankres i lovens ordlyd, se blant annet dommene i Rt. 1967 side 1 og Rt. 1999 side 1353.

Ødeleggelsen eller overstrykingen må være gjort på en slik måte at det er «truleg» at disposisjonen ikke skal gjelde. Bevisbyrden for at hensikten med ødeleggelsen eller overstrykingen var å tilbakekalle disposisjonen, ligger på den som hevder at testamentet er tilbakekalt, jf. Rt. 1999 side 1353 (på side 1360).

Tilbakekall kan skje helt eller delvis. Et delvis tilbakekall påvirker i utgangspunktet ikke gyldigheten av de resterende disposisjonene i testamentet. Et delvis tilbakekall vil imidlertid medføre en endring på den måten at den summen eller tingen som tilbakekallet omfatter, må gå til andre. Det vil da bero på en tolkning av testamentet hvem som i stedet trer inn som arving.

Skal man endre et testament, må dette i utgangspunktet gjøres etter de samme reglene som gjelder for opprettelse av testament. Man må imidlertid skille mellom en endring som innebærer en utvidelse av det første testamentet, og en endring som i realiteten er et delvis tilbakekall. En utvidelse må skje i testaments form etter § 57 første ledd, mens et delvis tilbakekall kan gjøres formløst etter annet ledd. Se mer om dette NOU 2014: 1 side 117.

Er testamentet opprettet ved flere originaldokumenter, er det etter gjeldende rett ikke helt klart om det kreves at alle originalene må ødelegges eller overstrykes. Det foreligger to lagmannsrettsdommer som slår fast at samtlige originaler må ødelegges, jf. Hålogaland lagmannsretts dom 7. desember 2005 (LH-2005-110955) og Agder lagmannsretts dom 30. mars 2007 (LA-2007-1437).

Tilbakekall ved ødeleggelse eller overstryking kan også reise problemstillinger om forholdet mellom originaldokument og kopi. I forarbeidene til arveloven legges det til grunn et ubetinget krav om at originalen må ødelegges for at et tilbakekall skal være gyldig, jf. Arvelovkomiteens innstilling 1962 side 221. Det samme ble hevdet i eldre rettslitteratur, se Knoph: Norsk Arverett (1959) side 256 og Arnholm: Privatrett V – Arverett (1971) side 271.

Reglene om tilbakekall av testament har nær sammenheng med reglene om bortkommet testament. I tilfeller hvor testamentet ikke kan finnes ved testators død, vil spørsmålet ofte bli om dette er på grunn av at det er tilbakekalt, eller om det foreligger et gyldig testament som er kommet bort. Arveloven har regler om bortkommet testament i § 69. Det følger av denne bestemmelsen at hvis et testament ikke kan finnes når testator er død, skal det likevel gjelde når innholdet kan klarlegges, med mindre man må gå ut fra at testamentet er tilbakekalt, eller at det har blitt ugyldig. I prinsippet regulerer arveloven § 57 og § 69 ulike situasjoner, men forholdet mellom bestemmelsene kan i noen tilfeller være uklart, og begge bestemmelsene kan i noen situasjoner komme til anvendelse. Det grunnleggende spørsmålet for hvilken bestemmelse som kommer til anvendelse, vil være om årsaken til at testamentet er borte, er at det er tilbakekalt. Om «ein må gå ut frå» at testamentet er borte fordi det er tilbakekalt, kommer § 57 annet ledd første punktum til anvendelse. Spørsmålet blir da om «det er truleg» at det ikke skal gjelde. Om det ikke kan sannsynliggjøres at testamentet er tilbakekalt, kommer § 69 til anvendelse. Det videre spørsmål blir da om testamentets innhold kan «klårleggjast». Hvis dette er tilfellet, skal testamentet gjelde med mindre det har vært ugyldig.

14.2 Nordisk rett

Som de fleste land i Europa har også de nordiske landene regler om fritt tilbakekall av testament, se Hambro: Tilbakekall av testamenter (2009) side 29 flg. Det er imidlertid ulikheter i hvordan formkravene ved tilbakekall reguleres.

Sverige, Finland og Island har, i motsetning til de fleste andre land i Europa, fullstendig formfrihet ved tilbakekall av testamenter. Den svenske ärvdabalkens bestemmelse om tilbakekall er inntatt i 10 kap. 5 §. Den lyder:

«Har testator i den ordning som gäller för testamentets üpprättande återkallat sitt förordnande eller har han förstört testamentshandlingen eller eljest otvetydigt givit tillkänna att förordnandet ej längre var uttryck för hans yttersta vilja, är förordnandet utan verkan.»

Liknende formuleringer finner man i den finske ärvdabalken 10 kap. 5 § og i den islandske arveloven § 48 annet ledd.

I Danmark, hvor man frem til 2007 hadde full formfrihet, er det nå full formbundethet, jf. § 67 i den danske arveloven.

De øvrige land i Norden har ikke noen tilsvarende regel som arveloven § 69 om bortkommet testament. I Finland har imidlertid en tilsvarende regel blitt utviklet gjennom rettspraksis.

14.3 Arvelovutvalgets forslag

Arvelovutvalget foreslår å videreføre regelen i arveloven § 55 om at testamenter som utgangspunkt kan tilbakekalles fritt. Det vises til § 39 i utvalgets lovforslag i NOU 2014: 1.

§ 40 i Arvelovutvalgets lovforslag erstatter reglene i arveloven § 57 om formkrav ved tilbakekall og endring av testament. Første ledd første punktum viderefører utgangspunktet om at tilbakekall eller endringer må skje etter de formkrav som gjelder for opprettelse av testament.

Utvalget har vært i tvil om man bør videreføre ødeleggelse og overstryking som alternative måter å endre eller tilbakekalle et testament på. Spørsmålet drøftes på side 118–120 i NOU 2014: 1. Utvalget har vurdert om det bør innføres full formbundethet ved tilbakekall av testament, slik som i dansk rett, men har kommet til at det ikke er ønskelig med en så betydelig skjerping av formkravene. Dette begrunnes i at ordningen med relativ formbundethet har eksistert i norsk rett siden arveloven 1854. Det vises også til at dette er ordningen i de fleste land i Europa og i de fleste av delstatene i USA. Videre vises det til situasjonen hvor testator har opprettet et testament i bare én utgave med to vitner, som ikke kjenner til innholdet, og selv beholder det eneste eksemplaret. I en slik situasjon ville det være meningsløst å ikke godta ødeleggelsen som et gyldig tilbakekall.

Arvelovutvalget erkjenner samtidig at dagens rettstilstand, hvor et testament kan endres eller tilbakekalles ved ødeleggelse eller overstryking, kan skape bevisproblemer. Arvelovutvalget viser i den forbindelse til at det kan oppstå uklarhet om hvem som har foretatt handlingen, og når den ble foretatt. Det vises videre til at selv om testamentet ikke kan finnes ved testators død, betyr ikke det nødvendigvis at testamentet er tilbakekalt, jf. regelen om bortkommet testament i arveloven § 69.

En regel som åpner for tilbakekall eller endring ved ødeleggelse eller overstryking, reiser også spørsmål om hva som skal kreves hvis det er flere originaler av testamentet, eller hvis testamentet er opprettet som én original med kopier. Å kreve at samtlige originaler ødelegges, kan bety at det i noen tilfeller vil være umulig å tilbakekalle testamentet, for eksempel fordi en av originalene ikke er i testators besittelse. Det kan også fremstå som urimelig å legge testamentet til grunn i et tilfelle hvor testator vitterlig har ødelagt sin original, fordi det fortsatt finnes en annen original i behold. Utvalget mener at disse situasjonene bør løses på bakgrunn av om ødeleggelsen må forstås slik at det er trolig at testamentet ikke skal gjelde. At det etter ødeleggelsen fortsatt finnes originaler i behold, blir et moment i vurderingen av om det er trolig at testamentet er tilbakekalt, men dette vil ikke i seg selv være et avgjørende hinder for at testamentet anses tilbakekalt. Når det gjelder testament som er opprettet som én original med flere kopier, viser utvalget til at det med dagens kopieringsteknologi kan være vanskelig å vite om et dokument er originalen eller en kopi. Også i en situasjon der testator har ødelagt en kopi i stedet for originalen, mener utvalget at det avgjørende må være om ødeleggelsen er av en slik art at vilkåret om «trolig» er oppfylt.

Utvalget viser også til en del tilleggsproblemer som kan oppstå ved overstryking, og da særlig ved delvis overstryking. Blant annet kan det oppstå spørsmål om hvordan de testamentariske bestemmelsene som gjenstår, skal tolkes, og det kan oppstå spørsmål om hvem som skal ha det som er strøket ut.

Arvelovutvalgets flertall, samtlige utenom Hambro, foreslår på denne bakgrunn at et testament ikke lenger skal kunne tilbakekalles ved overstryking. Flertallet ønsker imidlertid å beholde muligheten til å tilbakekalle testamentet ved ødeleggelse, men peker på at ødeleggelsen må være fullstendig. Flertallet uttaler på side 120:

«Ødeleggelse skaper ikke de samme problemene som delvis overstryking. Ødeleggelsen må imidlertid være fullstendig. Hvis man for eksempel tar ut en side av et testament eller klipper ut deler av testamentet, får man mange av de samme problemene som ved delvis overstryking. Det vil da lett oppstå spørsmål om det er testator selv som har utført den delvise ødeleggelsen, og det vil kunne oppstå tolkningsspørsmål. Selv om overstryking ikke videreføres som alternativ i loven, vil en fullstendig overstrykning kunne oppfattes som ødeleggelse.»

Mindretallet (Hambro) vil videreføre gjeldende rett fullt ut og uttaler:

«Mindretallet mener at det ikke er så store forskjeller i ulempene som ødeleggelse og overstryking medfører, at det er grunn til å tillate det ene og forby det andre. Mindretallet legger også vekt på at det er lang tradisjon for begge disse formene for tilbakekall i norsk rett, og at mange testatorer ville oppleve det som en felle dersom den ene formen ble avskaffet som gyldig form for tilbakekall. Hvis man avskaffer muligheten til delvis tilbakekall gjennom overstryking, kan man også få opp problemstillingen om overstrykingen ikke var en etterfølgende overstryking, men en rettelse som ble gjort før testamentet ble opprettet. Det kan ikke være noe i veien for at det foretas rettelser i dokumentet før testator og vitnene skriver under testamentet.»

Når det gjelder bortkomne testamenter, foreslår Arvelovutvalget at arveloven § 69 videreføres med mindre justeringer, se utredningen side 136 og utvalgets lovforslag § 55. Utvalget mener at den nåværende bestemmelsen fungerer ganske godt. Utvalget foreslår likevel å lette bevisbyrden for dem som hevder at et bortkommet testament er tilbakekalt, ved å erstatte dagens ordlyd «må gå ut frå at testamentet er kalla tilbake», med «kan antas at det er tilbakekalt». Formuleringen innebærer et krav om alminnelig sannsynlighetsovervekt.

14.4 Høringsinstansenes syn

Oslo byfogdembete er enig med utvalget i at tilbakekall og endring av testamenter fortsatt bør skje etter de samme formkravene som gjelder for opprettelse av testament. Videre uttaler denne høringsinstansen:

«Selv om det er visse likhetstrekk mellom ødeleggelse og overstrykning, mener Oslo byfogdembete i likhet med flertallet, at man ikke bør avskaffe adgangen til tilbakekall ved ødeleggelse. Det antas at overstrykning skaper langt flere problemer enn en total ødeleggelse av testamentet.»

Jussformidlingen slutter seg til Arvelovutvalgets vurderinger, men fremhever at det er viktig at det kommer klart frem at det kun er fullstendig ødeleggelse som vil være et gyldig tilbakekall.

Når det gjelder bortkomne testamenter, slutter Oslo byfogdembete og Jussformidlingen seg til Arvelovutvalgets forslag.

14.5 Departementets vurdering

Reglene om tilbakekall og endring av testament bør utformes slik at de i størst mulig grad ivaretar testators vilje. Dette kan på den ene siden tilsi at man gir formregler som sikrer notoritet og avskjærer tolkningstvil eller bevisspørsmål om hva som har vært testators hensikt med disposisjonen. På den annen side kan omfattende formkrav føre til situasjoner der tilbakekallet eller endringen ikke anerkjennes, selv om testators vilje er på det rene, fordi formkravene ikke er fulgt. Reglene bør dessuten utformes slik at de bidrar til å vekke testators juridiske bevissthet og dermed sikre at disposisjonen er et resultat av en veloverveid beslutning. Det vises til punkt 13.2.1 om tilsvarende hensyn som gjør seg gjeldende for formkrav i forbindelse med opprettelse av testament.

Departementet er enig med Arvelovutvalget i at utgangspunktet etter gjeldende lov om at en endring eller et tilbakekall må skje i testaments form, bør videreføres. Denne fremgangsmåten skaper mindre bevisproblemer og ivaretar solennitetshensynet i større grad enn de alternative tilbakekallsformene. Det vises til § 48 første ledd i lovforslaget.

Når det gjelder de alternative fremgangsmåtene, går departementet i § 48 annet ledd inn for å videreføre ordningen etter gjeldende lov om at et testament også skal kunne tilbakekalles ved ødeleggelse eller overstryking. Departementet går imidlertid inn for at ødeleggelsen eller overstrykingen må gjelde hele testamentet. Den som ønsker å endre eller tilbakekalle bare deler av testamentet, må gjøre dette ved å oppfylle formkravene som gjelder for opprettelse av testament. Departementets forslag følger etter dette delvis opp forslaget fra Arvelovutvalgets flertall (ved at delvis tilbakekall ikke kan gjøres ved ødeleggelse eller overstryking), og delvis er det en oppfølgning av mindretallets forslag (ved at alternativet om tilbakekall ved fullstendig overstryking videreføres).

Som begrunnelse for forslaget om å videreføre alternativet om tilbakekall ved full ødeleggelse viser utvalget blant annet til et eksempel der testator ødelegger et testament som bare finnes i én utgave, og som bare han kjenner innholdet av (se punkt 14.3). Departementet er enig med utvalget i at det gir lite mening å ikke se dette som et gyldig tilbakekall. Uansett hvordan dette vurderes rettslig, vil en ødeleggelse i et slikt tilfelle rent faktisk innebære at testamentet ikke kan legges til grunn. Departementet er samtidig enig med utvalgets mindretall i at det ikke er så store forskjeller mellom de innvendinger som kan reises mot ødeleggelse, og de innvendinger som kan reises mot overstryking, at det er grunn til å tillate det ene og forby det andre. De tolknings- og bevisproblemene som kan oppstå ved delvis tilbakekall, synes først og fremst å kunne oppstå ved overstrykingsalternativet. Men stilles det krav om fullstendig overstryking eller fullstendig ødeleggelse, er det etter departementets mening liten forskjell mellom de to alternativene når det gjelder de praktiske utfordringene som kan oppstå. Etter departementets syn kan det til og med argumenteres for at overstryking etter omstendighetene kan være et bedre alternativ enn ødeleggelse siden en overstryking vil gi notoritet for at testamentet faktisk er tilbakekalt. Er testamentet ødelagt, kan det være usikkert om testamentet er ødelagt ved en ulykke eller liknende, eller om det er kommet bort, jf. lovforslaget § 64.

Arvelovutvalgets flertall synes for så vidt å være inne på det samme synspunktet når det på side 120 i utredningen uttales at en fullstendig overstryking vil kunne oppfattes som ødeleggelse «selv om overstryking ikke videreføres som alternativ i loven». Skal reglene ha et slikt innhold, er det imidlertid en pedagogisk fordel om alternativet om fullstendig overstryking fremgår direkte av loven.

En innvending som kan reises både mot alternativet fullstendig ødeleggelse og mot alternativet fullstendig overstryking, er at det kan oppstå tvil om når handlingen er utført, om den er foretatt av andre enn testator, og om testator har vært utsatt for press. Hvis formålet med reglene først og fremst skal være å forhindre at det oppstår slike tvilsspørsmål, bør det innføres full formbundethet som i Danmark. Departementet er imidlertid enig med utvalget i at det må tillegges vekt at vi i Norge har godtatt tilbakekall ved ødeleggelse eller overstryking siden arveloven 1854. Denne fremgangsmåten må dermed antas å være godt kjent. Det vil nok for mange også fremstå som en naturlig fremgangsmåte å ødelegge eller overstryke et testament som man ikke lenger ønsker at skal gjelde. En regel som går ut på at tilbakekallet bare vil være gyldig hvis man følger de samme formreglene som ved opprettelse av testament, kan dermed virke som en felle.

Departementet er på denne bakgrunn kommet til at det bør være adgang til å foreta tilbakekall på andre måter enn ved testaments form, og at både ødeleggelse og overstryking av hele testamentet bør tillates. I den forbindelse vil departementet likevel vise til uttalelsene i forarbeidene til nåværende arvelov for tilfeller der testator velger å tilbakekalle sitt testament uten å følge formkravene for opprettelse av testament. Det uttales på side 220 i Arvelovkomiteens innstiling 1962 at «[h]vor testator ikke foretar tilbakekallingen på den måte han helst bør gjøre (d.v.s. ved å bruke testamentsformen), må han iallfall sikre at det ikke kan oppstå rimelig tvil om at testamentet er tilbakekalt». Denne generelle oppfordringen er gyldig også i dag.

Departementet foreslår som nevnt at det ikke skal være adgang til å foreta delvise tilbakekall ved ødeleggelse eller overstryking. Etter gjeldende rett vil et delvis tilbakekall i utgangspunktet ikke påvirke gyldigheten av de resterende disposisjonene i testamentet. Det kan derfor oppstå spørsmål om hvordan de gjenstående bestemmelsene i testamentet skal tolkes, og det kan oppstå spørsmål om hvem som skal ha den summen eller tingen som er tatt ut av eller overstrøket i testamentet.

Slike tvilstilfeller må etter gjeldende rett løses ved en tolkning av testamentet i den konkrete situasjonen. Selv om det i mange tilfeller vil være nokså klart hva testator har forutsatt at skal skje med de gjenstående disposisjonene, vil det også være tilfeller der det ikke er godt å vite hva testator har ment. Til dette kommer at det kan tenkes at noen av testamentets disposisjoner har en så nødvendig sammenheng at tilbakekall av den ene disposisjonen nødvendigvis må få virkning også for de resterende disposisjonene, slik at hele testamentet må anses tilbakekalt, jf. Ot.prp. nr. 36 (1968–69) side 179. I et slikt tilfelle vil man kunne få et resultat som ikke stemmer med testators vilje ved at hele testamentet anses for å være tilbakekalt.

Departementet viser videre til at det kan være vanskelig for testator å identifisere hvilke endringer som må gjøres i testaments form, og hvilke endringer som kan gjøres ved overstryking. En endring som innebærer en utvidelse av den opprinnelige disposisjonen, må gjennomføres etter de samme reglene som for opprettelse av testament, mens en endring som innebærer et tilbakekall, kan skje formløst. Det vises her til utvalgets eksempler på side 117 i utredningen. En adgang til delvis tilbakekall ved overstryking eller eventuelt ødeleggelse kan dermed være vanskelig å forholde seg til for testator.

De nevnte praktiske utfordringene taler etter departementets mening med tyngde for at ordningen med delvise tilbakekall ved ødeleggelse eller overstryking ikke bør videreføres.

Som argument mot departementets forslag kan det riktignok anføres at delvis tilbakekall ved overstryking eller ødeleggelse har vært tillatt lenge, og at en endring av disse reglene kan virke som en fallgruve for testator. Det kan også anføres at en ordning som innebærer at et delvis tilbakekall må gjennomføres etter reglene for opprettelse av testament, gjør det mer tungvint å få endret testamentet. Disse innvendingene er etter departementets syn ikke tungtveiende nok til at ordningen med delvis tilbakekall ved overstryking eller ødeleggelse bør videreføres. Departementet mener at hensynet til klare regler som medvirker til at man unngår usikkerhet og tvister i ettertid, her må veie tyngre. En ensidig vektlegging av hensynet til testators vilje ville stemme dårlig med hensynene som begrunner de strenge kravene som gjelder for opprettelse av testament.

Når det gjelder utvalgets uttalelser om ødeleggelse av ett eksemplar av et testament som finnes i flere originaler, eller ødeleggelse av kopien av et testament, er departementet enig med utvalget i at det er naturlig å vurdere et slikt tilbakekall ut fra lovforslagets forutsetning om at ødeleggelsen må være skjedd på en slik måte at det virker sannsynlig at testamentet ikke lenger er ment å gjelde.

Departementet slutter seg til Arvelovutvalgets forslag om en videreføring av gjeldende § 69 om bortkomne testamenter, men med et endret beviskrav. Det vises til § 64 i departementets lovforslag. Forslaget innebærer at rettspraksis som knytter seg til nåværende § 69, fortsatt vil være av interesse, men likevel slik at det vil kreves noe mindre for å legge til grunn at testamentet må anses å være tilbakekalt.