26 Særlige regler om privat skifte

26.1 Innledning

Noe av det første arvingene må ta stilling til i forbindelse med arveoppgjøret, er om boet skal skiftes privat eller offentlig. Ved et privat skifte er det arvingene selv som står for bobehandlingen. Det vil blant annet si at det er en eller flere av arvingene som sørger for dekning av kreditorene, salg av de eiendelene i boet som ikke skal overtas av noen av arvingene, og fordeling mellom arvingene av øvrige eiendeler i boet. Ved et offentlig skifte er det tingretten som står for skiftet, men likevel slik at det som regel oppnevnes en bobestyrer som tar seg av den praktiske gjennomføringen.

De fleste dødsbo i Norge skiftes privat. I motsetning til i en del andre land har det ikke vært vurdert som nødvendig eller ønskelig at det offentlige skal ha noen omfattende rolle i gjennomføringen av dødsboskiftene. De private partene vil stort sett ha forutsetninger for å kunne gjennomføre et skifte selv, og et privat skifte vil normalt spare ressurser både for arvingene og det offentlige. Et privat skifte vil normalt være et langt billigere alternativ enn offentlig skifte, noe som igjen vil bety mer arv til fordeling mellom arvingene. Offentlig skifte vil derfor særlig være aktuelt i arveoppgjør der det er uenighet mellom arvingene og dermed behov for megling og tvisteløsning gjennom tingretten.

En forutsetning for privat skifte etter gjeldende lov er at en eller flere av loddeierne påtar seg ansvaret for arvelaterens forpliktelser, jf. skifteloven § 78. I punkt 26.2 vurderes det om denne regelen bør videreføres. Regelen innebærer en risiko for arvingene som påtar seg ansvaret for forpliktelsene, ved at det kan vise seg at gjelden overstiger de verdiene som mottas i arv. En regel om gjeldsovertakelse ivaretar på den annen side kreditorenes interesser og legger dermed til rette for en enkel regulering av skiftebehandlingen.

Skifteloven gir først og fremst regler for gjennomføringen av det offentlige skiftet. Ved privat skifte er det i det vesentlige opp til partene selv å bestemme fremgangsmåten for skiftet. Skifteloven har imidlertid noen regler også for de private skiftene. I punkt 26.3 vurderes hvilke regler den nye arveloven bør ha når det gjelder gjennomføringen av et privat skifte. Dette spørsmålet har en viss sammenheng med spørsmålet om gjeldsansvaret.

26.2 Arvingenes ansvar for arvelaterens forpliktelser

26.2.1 Gjeldende rett

Ved skifte av et dødsbo oppstår det spørsmål om hva som skal skje med arvelaterens gjeld og øvrige forpliktelser. Mange av arvelaterens forpliktelser vil falle bort som følge av dødsfallet. Pliktene som arbeidstaker kan tjene som eksempel her. Arvingene har heller ikke rett eller plikt til å tre inn i andre personlige forpliktelser som påhvilte den avdøde, for eksempel styreverv.

Et grunnleggende spørsmål er om arvingene skal ha plikt til å overta ansvaret for den avdødes gjeld. Dette spørsmålet har opp gjennom tidene vært besvart på ulike måter.

Fra middelalderen og fremover beskyttet norsk rett arvingene mot et for tyngende ansvar for arvelaterens forpliktelser. Ansvaret kunne ikke overstige det de hadde mottatt i arv, jf. Lødrup og Asland: Arverett (2017) side 333. Ved Kong Christian Vs Norske Lov 15. april 1687 måtte tidligere norske løsninger vike for løsninger som var mer preget av dansk rett. Endringen innebar at arvingene ble personlig og ubegrenset ansvarlige for gjelden med mindre de uttrykkelig sa fra seg både arven og gjelden etter den avdøde. Om lag hundre år senere – fra 1768 – ble reglene modifisert. Arvingene fikk nå adgang til å frasi seg gjeldsansvaret uten samtidig å frasi seg retten til arv, dersom de lot skifteretten overta boet til offentlig skifte.

Ved skifteloven 1930 ble utgangspunktet formelt snudd ved at loddeierne er ansvarlige for arvelaterens gjeld bare hvis de uttrykkelig har påtatt seg dette ansvaret. Men gjeldsovertakelse er et vilkår for at arvingene skal kunne skifte privat. De nevnte reglene følger av skifteloven § 78.

Begrepet «loddeier» er i skifteloven § 124 definert som «enhver der i egenskap av ektefelle eller arving har krav på lodd i boet». Dersom flere loddeiere påtar seg ansvaret for arvelaterens forpliktelser, hefter de solidarisk for forpliktelsene. Loddeiere som påtar seg gjeldsansvaret, er personlig og ubegrenset ansvarlige, slik at det ikke har betydning om arven de skal motta, er tilstrekkelig til å dekke forpliktelsene. De øvrige loddeiernes ansvar er begrenset til verdien av deres arvelodd. En loddeier som er ansvarlig for arvelaterens forpliktelser, kan kreve at forfalt gjeld blir betalt før det skiftes mellom loddeierne, og at det settes av midler til betaling av uforfalt gjeld, jf. skifteloven § 67 første ledd. Skifteloven § 78 annet ledd setter en begrensning for gjeldsansvaret for loddeierne når boets aktiva antas å være mindre enn tre ganger grunnbeløpet i folketrygden. Da er det solidariske ansvaret begrenset til det som kan dekkes av boets midler etter at begravelsesomkostningene først er dekket.

Hvis ingen av loddeierne påtar seg ansvaret for forpliktelsene, må dødsboet skiftes av tingretten (offentlig skifte). Loddeierne og visse andre interessenter i boet kan kreve offentlig skifte, jf. skifteloven § 84. Men den som krever offentlig skifte, må stille sikkerhet for skifteomkostningene før offentlig skifte blir åpnet, med mindre det er utvilsomt at boets midler er tilstrekkelige til å dekke skifteomkostningene, jf. skifteloven § 86. Videre følger det av skifteloven § 83 at skifteretten som hovedregel skal skifte boet av eget tiltak dersom vilkårene for privat skifte ikke er oppfylt, og det antas at boets midler er tilstrekkelige til å dekke begravelsesutgiftene og skifteomkostningene. Hvis boet verken blir skiftet privat eller offentlig, oppstår problemet med såkalte flytende bo, som behandles i punkt 27.2.

Omfanget av arvelaterens forpliktelser kan klarlegges ved at kreditorene ved proklama gis melding om dødsfallet og oppfordring om å gjøre sine krav gjeldende, jf. skifteloven kapittel 12. Det følger av skifteloven § 75 at et krav på arvelateren bortfaller hvis proklamafristen oversittes. Det gjelder imidlertid unntak for visse offentligrettslige krav. Reglene om proklama er nærmere behandlet i punkt 28 i proposisjonen.

26.2.2 Nordisk rett

Reglene om behandlingen av arvelaterens forpliktelser ved dødsboskifte er forskjellige i de nordiske landene. Det er bare i Norge at det stilles som et vilkår for privat skifte at minst én av arvingene påtar seg personlig ansvar for arvelaterens forpliktelser. I nordisk rett ellers ivaretas kreditorenes interesser dels ved at det oppstilles andre vilkår for privat skifte, og dels ved at det stilles flere krav til gjennomføringen av det private skiftet.

I dansk rett var det inntil 1996 et vilkår for privat skifte at arvingene påtok seg ansvaret for arvelaterens gjeld. Dette vilkåret ble ikke videreført i lov nr. 383 av 22. mai 1996 om skifte av dødsbo med senere endringer (dødsboskifteloven). Dødsboskifteloven stiller i stedet som ett av flere vilkår for privat skifte at boet må antas å være solvent, jf. § 25 første ledd nr. 2. Det er også et vilkår for privat skifte at minst én av arvingene er myndig og solvent, jf. § 25 første ledd nr. 3, og at ikke avgjørende hensyn, herunder arvingenes manglende betalingsevne, taler mot privat skifte, jf. § 25 første ledd nr. 5.

I dansk rett er det videre obligatorisk med innkallelse av kreditorene ved preklusivt proklama. Proklama skal utstedes senest samtidig med at boet utleveres arvingene til privat skifte, jf. dødsboskifteloven § 25 fjerde ledd. Ved gjennomføringen av det private skiftet stilles det krav om at arvingene senest seks måneder etter overtakelsen av boet skal levere en oppgave over boets aktiva og passiva til skifteretten, jf. dødsboskifteloven § 25 femte ledd. Arvingene er også pålagt ved skiftets avslutning å utarbeide et booppgjør som angir boets aktiva, passiva, inntekter og utgifter, samt fordelingen mellom legatarer og arvinger, jf. § 31 første ledd. Booppgjøret skal sendes til skifteretten innen tre måneder etter den skjæringsdagen som er valgt for oppgjøret, jf. § 32 første ledd.

Arvingene er etter dansk rett i utgangspunktet ikke personlig ansvarlige for arvelaterens forpliktelser ved privat skifte. Men dersom arvingene ikke sørger for å dekke forpliktelsene på det private skiftet før de deler boet helt eller delvis mellom seg, inntrer det et personlig og solidarisk gjeldsansvar, jf. dødsboskifteloven § 27 første ledd. Dersom det viser seg at boet er insolvent, følger det av dødsboskifteloven § 29 at arvingene likevel ikke blir personlig ansvarlige for arvelaterens forpliktelser hvis boet går over til behandling av bobestyrer etter § 30 og arvingene oppfyller sin forpliktelse etter § 104 til å tilbakelevere det de har mottatt. Det følger av dødsboskifteloven § 30 nr. 1 at skifteretten skal treffe beslutning om at et bo under privat skifte skal gå over til behandling med bobestyrer såfremt en av arvingene ber om det. Denne danske modellen innebærer en økning av arbeidsbyrden både for arvingene og for skifteretten samtidig som at arvingene fortsatt kan pådra seg ansvaret for arvelaterens forpliktelser.

I Sverige og Finland reguleres gjeldsansvaret ved dødsboskifte av ärvdabalken, henholdsvis lov 12. desember 1958 nr. 637 for Sverige og lov 5. februar 1965 nr. 40 for Finland. Reglene om dødsboskifte har store likheter i disse landene. Både i svensk og i finsk rett er utgangspunktet at arvingene ikke hefter personlig for arvelaterens forpliktelser. Hovedregelen er at det er «dödsbodelägerna», som praktisk sett er de som i den norske skifteloven betegnes som «loddeierne», som forvalter boet og representerer dødsboet utad, jf. den svenske og den finske ärvdabalken kap. 18. Hver av dödsbodelägerna kan overfor tingsretten kreve at dødsboet skal forvaltes av en «boutredningsman» (bostyrer), jf. kap. 19. Begjæring om oppnevning av en boutredningsman kan også settes frem av kreditorene. Om skiftet ikke er overlatt til en boutredningsman, er dödsbodelägerna ansvarlige for at boets eiendeler og gjeld utredes. Innen tre måneder etter dødsfallet skal det foretas en «bouppteckning» som skal sendes til skattemyndighetene for registrering. Denne opptegningen gir arvelaterens kreditorer mulighet til å få innsyn i boets stilling. Den skal angi den avdødes og eventuell gjenlevende ektefelles eller samboers eiendeler og gjeld på dødsfallstidspunktet. Samtlige av dödsbodelägarna og gjenlevende ektefelle eller samboer skal innkalles til bouppteckningen, jf. den svenske og den finske ärvdabalken 20 kap. 2 §. Det skal også innkalles to «gode män» som ikke selv kan være dödsbodelägare, som har en vitne- og kontrollfunksjon ved bouppteckningen.

Innkalling av kreditorene (proklama) er ikke obligatorisk etter svensk og finsk rett, men kan gjøres etter lag om kallelse på okända borgenärer (1981:131) i Sverige og lagen om offentlig stämning (729/2003) i Finland. Både etter svensk og finsk rett kan dödsbodelägarna motsette seg at skiftet foretas før arvelaterens gjeld er dekket, jf. den svenske og den finske ärvdabalken 23 kap. 2 §.

I svensk rett har kreditorene rett til å få skiftet gjenopptatt dersom deling mellom arvingene har funnet sted uten at forpliktelsene er betalt. Arvingene plikter da å tilbakeføre så mye av arven som er nødvendig for at kreditorene skal få dekning, jf. den svenske ärvdabalken 21 kap. 4 §. I finsk rett er regelen at dödsbodelägarna er personlig ansvarlige for arvelaterens forpliktelser dersom de unnlater å foreta bouppteckning innen lovens frister, eller dersom de bevisst gir uriktige opplysninger i opptegningen, jf. den finske ärvdabalken 21 kap. 2 §. I andre tilfeller er arvingenes ansvar overfor arvelaterens kreditorer, i likhet med i svensk rett, begrenset til det som er mottatt i arv. Dödsbodelägarna kan etter både svensk og finsk rett dessuten pådra seg erstatningsansvar hvis de i forbindelse med bobehandlingen har voldt skade på noen hvis rettsposisjon er avhengig av bobehandlingen, jf. den svenske ärvdabalken 18 kap. 6 § og den finske ärvdabalken 18 kap. 7 §. Ansvarsgrunnlaget er uaktsomhet.

Hvis gjelden overstiger verdiene i boet, kan dødsboet etter både svensk og finsk rett tas til behandling som konkursbo etter konkurslovgivningen.

26.2.3 Skiftelovutvalgets forslag

Skiftelovutvalget foreslår at kravet om at minst én av loddeierne må påta seg personlig gjeldsansvar for at dødsboet skal kunne skiftes privat, ikke videreføres, se side 77–81 i NOU 2007: 16.

Utvalget tar utgangspunkt i at det er en viss usikkerhet om hva den legislative begrunnelsen for den gjeldende regelen er, fordi dette i liten grad fremgår av lovens forarbeider eller andre kilder. Utvalget antar imidlertid at bestemmelsen bygger på betraktninger om slektens enhet og betydning i samfunnet. Etter utvalgets syn gir ikke slike betraktninger noen god begrunnelse i dag for å videreføre regelen. Utvalget peker videre på at da skifteloven ble vedtatt i 1930, var det vanskelig eller umulig med noen særlig grad av sikkerhet å fastslå om dødsboet var solvent eller ikke, mens dette er langt enklere i dag på grunn av flere registrerte opplysninger om aktiva og passiva. Hensynet til usikkerhet om solvens har dermed heller ikke samme betydning i dag.

Utvalget konkluderer med at det i dag er vanskelig å peke på en god begrunnelse for kravet om overtakelse av gjeldsansvar for å kunne skifte privat. Utvalget viser til at ulike interesser står mot hverandre. Arvingenes interesse i ikke å bli økonomisk skadelidende på grunn av dødsfallet, behovet for klarhet i dødsbobehandlingen så tidlig som mulig og behovet for sikkerhet for at det ikke dukker opp ukjente krav som må oppfylles etter at skiftet er gjennomført, står mot kreditorenes interesse i å få dekket sine krav og ikke lide tap som følge av at skyldneren dør. For kreditorene er det byrdefullt å måtte holde seg oppdatert om hvorvidt noen av skyldnerne deres dør. Hensynet til kreditorene tilsier derfor at gjelden ikke faller bort uten at de gis mulighet til å beskytte sine interesser. Fra utvalgets nærmere avveining av de motstående hensynene på side 78–79 i utredningen gjengis følgende:

«Dersom skyldneren i levende live ikke er i stand til fullt ut å dekke sine forpliktelser, er det vanskelig å peke på noen god begrunnelse for at dekningsmulighetene skal forbedres på grunn av dødsfallet. Motargumentet her vil være at mens skyldneren lever vil han eller hun ha en viss løpende inntekt, enten i form av lønnsytelser for utført arbeid eller i form av pensjons- og trygdeytelser, mens dødsboets dekningsmuligheter vurderes ut fra en mer statisk beregning av avdødes formue.

Det er her også relevant at dersom arvingenes ansvar for avdødes forpliktelser reduseres i forhold til gjeldende rett, vil kreditorenes tap og økte kostnader sannsynligvis føres over på forbrukerne i form av renteøkninger, økte gebyrer eller liknende. Dette innebærer i så fall en generell pulverisering av kostnadene, som ikke kommer den enkelte arving nevneverdig til skade. Siden et tap for kreditorene må antas å oppstå bare i svært få tilfeller, er det heller ikke særlig grunn til å frykte at kostnadene for forbrukere generelt vil øke.

Det er videre grunn til å trekke frem at gjeldende rett ikke nødvendigvis gir kreditorene noen reell sikkerhet. Det er i dag tilstrekkelig at én av loddeierne påtar seg ansvaret for avdødes forpliktelser, og det er ingenting til hinder for at dette gjøres av en loddeier som ikke selv har egne midler av betydning. Kreditoren kan måtte forholde seg til en insolvent loddeier, og i så fall har ikke gjeldsovertakelsen gitt kreditoren noen fordel. Dette gjelder selv om det finnes flere solvente loddeiere – kreditoren kan bare forholde seg til den loddeieren som uttrykkelig har påtatt seg ansvaret, jf. Ot.prp. nr. 46 (1989–90) s. 11, hvor dette erkjennes: «For øvrig er kreditorene lite hjulpet dersom bare den insolvente av arvingene overtar gjeldsansvaret».

Dette bidrar også til å underbygge at hensynet til kreditorene ikke i seg selv kan begrunne en videreføring av arvingenes gjeldsovertakelse som et vilkår for privat skifte.

På det offentliges side kan det finnes interesser i ulike retninger. På den ene siden har man det offentlige som kreditor, for eksempel for skatte- og avgiftskrav, hvor det offentlige vil ha de samme interesser som private kreditorer (likevel slik at det offentlige er gitt en del særrettigheter som forbedrer dekningsmulighetene). Men her er loddeiernes ansvar begrenset til det de har mottatt i arv, jf. nedenfor. På den andre siden har man det offentliges bredere økonomiske interesser, hvor det kan pekes på at det ut fra et samfunnsøkonomisk perspektiv er av interesse både at et skifte gjennomføres uten unødige kostnader eller ressursbruk for øvrig, og at reglene om gjeldsansvar ikke utformes på en slik måte at kredittgivning fordyres eller forvanskes. Hensynet til offentlige interesser må etter dette tillegges liten betydning ved vurderingen av om kravet om gjeldsovertakelse bør videreføres, siden dette hensynet ikke trekker klart i noen bestemt retning.

Videre fortjener det å gjentas at noen av de bærende hensyn bak utvalgets arbeid er at skiftelovens regler skal oppfattes som rimelige og rettferdige, at de skal bidra til å dempe konfliktpotensialet i skiftebehandlingen, og at de skal være tilpasset det faktum at loven kommer til anvendelse i en tid som for de berørte partene er preget av sorg og andre sterke følelser. Disse hensynene innebærer isolert sett at det ikke synes tilfredsstillende med en rettslig regulering som fører til at arvingene faktisk pådras et ansvar for forpliktelser utover rammene for boets midler, eller at de i det minste påføres en risiko for slikt ansvar. Et slikt gjeldsansvar kan være en betydelig tilleggsbelastning for den enkelte arving.

Det bør også påpekes at de langt fleste dødsbo som skiftes i Norge er solvente, det vil si at boets midler er tilstrekkelige til å dekke avdødes forpliktelser. Dette gjelder både for dødsbo som skiftes privat og de som skiftes offentlig. I normaltilfellene vil derfor ikke de motstridende interessene komme på spissen, siden boets midler som oftest vil være tilstrekkelige til å dekke avdødes forpliktelser. Dersom boets midler er tilstrekkelig til å dekke alle utestående forpliktelser for avdøde, er det naturlig at midler settes av til dekning av disse forpliktelsene før det foretas noen utdeling til arvingene. Arvingenes legitime interesse i dødsboet er uansett begrenset til å gjelde boets nettomidler, de har ingen beskyttelsesverdig interesse i å få boets brutto midler til utdeling uten å få noe ansvar for gjelden engang innenfor rammene av dette.»

Etter en helhetsvurdering konkluderer utvalget med at det bør foretas en prinsipiell endring av reglene om arvingenes ansvar for arvelaterens forpliktelser. Utvalget foreslår at arvelaterens forpliktelser skal dekkes innenfor rammen av boets midler, men at arvingene ikke skal pådras noe selvstendig ansvar ut over dette.

Skiftelovutvalget mener at den foreslåtte begrensningen i arvingenes gjeldsansvar bør ledsages av enkelte følgeendringer som bidrar til å motvirke mulige uheldige utslag av reglene, jf. utredningen side 79–80. Det er utvalgets syn at med disse endringene vil begrensningen i gjeldsansvaret være ubetenkelig.

Utvalget anfører i denne sammenhengen at et privat skifte ikke er egnet til å sikre et forsvarlig skifte av insolvente dødsbo. Det reises derfor spørsmål om det, som i Danmark, bør stilles som et vilkår for privat skifte at dødsboet er solvent. Utvalget konkluderer imidlertid med at det ikke bør stilles et slikt vilkår, og begrunner dette med at det vil være for ressurskrevende med noen grad av sikkerhet å fastslå boets solvens, se side 82–83. Etter utvalgets syn vil det være uheldig å legge slike byrder på alle skifter når erfaringen viser at det bare er et fåtall av dødsboene som er insolvente. Utvalget foreslår heller ikke å gjøre utstedelse av preklusivt proklama obligatorisk ved privat skifte, jf. side 90 i utredningen. Etter utvalgets syn ville det være urimelig byrdefullt å pålegge alle dødsbo å utstede proklama. Utvalget foreslår at reglene om proklama i gjeldende skiftelov i hovedsak videreføres, se punkt 28.2 i proposisjonen.

En endring som etter utvalgets syn bør foreslås i tillegg til endringen av gjeldsansvaret, er lovforslaget kapittel 11, som gir egne regler for skifte av insolvent dødsbo med formål å ivareta kreditorenes interesser. Reglene om insolvensbehandling skal etter forslaget gjelde for alle insolvente bo, uavhengig av om skiftet er privat eller offentlig. Ved privat skifte plikter arvingene etter utvalgets forslag å følge reglene for insolvensbehandling når boet er insolvent. De som forestår skiftet, kan etter utvalgets lovforslag § 11-2 tredje ledd bli erstatningsansvarlige for tap som en kreditor lider som følge av at disse reglene ikke blir fulgt.

En annen følgeendring som foreslås, er at sumlegatarer som har fått utdeling fra boet, skal ha et gjeldsansvar på samme måte som loddeierne, jf. utvalgets lovforslag § 3-5 annet ledd. Utvalget begrunner dette blant annet med at en tilnærmet likestilling mellom loddeiere og sumlegatarene vil bidra til å bedre kreditorenes stilling. Utvalget foreslår likevel ikke en fullstendig likestilling mellom loddeiere og sumlegatarer. Legatarene skal etter forslaget være ansvarlige bare dersom loddeiernes ansvar ikke er tilstrekkelig til å dekke kreditorenes krav.

Utvalget viser på side 80 i utredningen også til at kreditorene etter forslaget skal ha rett til å kreve offentlig skifte hvis deres dekningsadgang blir vesentlig forringet på grunn av arvingenes forhold, jf. lovforslaget § 8-1 bokstav j. Denne bestemmelsen er ikke ny, men viderefører skifteloven § 84 femte ledd med noen mindre endringer. Et annet forslag av betydning for kreditorene er utvalgets lovforslag § 8-1 bokstav d, som gir kreditorene rett til å kreve offentlig skifte når det sannsynliggjøres at boet er insolvent.

Utvalgets forslag om at loddeierne skal være ansvarlige for å dekke arvelaterens forpliktelser bare så langt disse kan dekkes innenfor rammen av boets midler, gjelder ved både offentlig og privat skifte, jf. utvalgets lovforslag § 33 første ledd. Utvalget foreslår at det presiseres at begravelsesomkostningene skal dekkes før andre forpliktelser, jf. lovforslaget § 3-3 annet ledd. Utvalget drøfter på side 80–81 i utredningen hvordan gjeldsansvaret skal reguleres i forholdet mellom arvingene. Hver av loddeierne kan i utgangspunktet kreve at forpliktelsene dekkes før det deles ut midler fra boet, jf. utvalgets lovforslag § 3-4, men hvis det likevel skjer en utdeling før alle krav er dekket, foreslår utvalget at hver loddeier skal være ansvarlig bare innenfor rammen av det han eller hun har mottatt i arv, jf. lovforslaget § 3-5 første ledd. Utvalget foreslår et begrenset, solidarisk ansvar for loddeierne for krav som loddeierne kjente eller burde kjenne til. Ingen arving vil risikere å få et ansvar som overstiger verdien av det han eller hun har mottatt, men arvingen kan bli sittende med et forholdsmessig større ansvar for gjelden enn det arvelodden skulle tilsi. Kreditorene vil ha en risiko for arvingens solvens, men risikoen reduseres ved at en større del av midlene kan søkes dekket av en solvent arving. Etter utvalgets syn gir forslaget en rimelig avveining mellom de motstridende interessene under skifteoppgjøret.

26.2.4 Høringsinstansenes syn

Et flertall av høringsinstansene som uttaler seg om spørsmålet, støtter utvalgets forslag om en begrensning av arvingenes gjeldsansvar. Følgende høringsinstanser gir forslaget støtte: Barne- og likestillingsdepartementet, Asker og Bærum tingrett, Fredrikstad tingrett, Sør-Trøndelag tingrett og Trondheim tingrett (felles uttalelse), Den Norske Advokatforening, Nettverk for Overformynderiene i Norge, Norges Bondelag og Norges Kvinne- og familieforbund. Flere av høringsinstansene som støtter forslaget, vektlegger hensynet til arvingene. Barne- og likestillingsdepartementet viser til at forslaget vil redusere den økonomiske risikoen ved å overta arv, og Den Norske Advokatforening mener at utvalgets lovforslag vil trygge arvingenes posisjon og effektivisere bobehandlingen. Nettverk for Overformynderiene i Norge viser til erfaring med at det er en rekke tilfeller der vergen for en umyndig ikke ser seg i stand til å overta boets forpliktelser på vegne av den umyndige, slik at det blir nødvendig å be om offentlig skifte. Denne høringsinstansen mener de foreslåtte endringene vil gjøre det langt enklere å gjennomføre privat skifte i disse tilfellene.

Aust-Agder tingrett slutter seg til utvalgets forslag og mener at arvelaterens kreditorer ikke skal oppnå fordeler ved dødsfallet. Når det gjelder den nærmere utformingen av forslaget, har tingretten følgende synspunkter:

«En mulig konsekvens av den foreslåtte endring i utkastet §§ 3-3 flg. vil imidlertid kunne bli at kreditorene i langt større grad enn i dag vil begjære registrering og verdsetting av avdødes eiendeler for således å kunne skaffe seg oversikt over avdødes formuesstilling, jfr. utkastet § 2-3 (1). Særlig ved de private skiftene vil det kunne vise seg vanskelig for kreditorene å få oversikt over arvens økonomiske verdi med mindre en slik fremgangsmåte benyttes. En slik fremgangsmåte kan også være nødvendig for at kreditorene skal få grunnlag for å bestemme om det skal begjæres offentlig skifte av boet iht. utkastet § 8-1 d).»

Domstoladministrasjonen deler utvalgets oppfatning om at dagens ordning med ubegrenset gjeldsansvar ikke bør videreføres, men mener at det er lite akseptabelt dersom kreditorenes dekning blir dårligere på grunn av privatskiftende arvingers forhold. I høringsuttalelsen skisseres enkelte alternative løsninger:

«På grunn av at arvingenes gjeldsansvar begrenses til boets aktiva, er utkastet til insolvensreglene ved privat skifte blitt komplisert. De vil kunne bli vanskelig å håndtere for arvingene, og rettens veiledningsoppgaver vil kunne bli krevende. Andre løsninger kan vurderes, for eksempel at arvingene har fullt gjeldsansvar under privat skifte, men at de alltid befris fra dette ansvaret ved å senere begjære offentlig skifte. I dag befris arvingene for gjeldsansvaret bare om det åpnes offentlig skifte etter begjæring fra en kreditor, jf. skifteloven § 84 femte ledd.

En annen løsning er at gjeldsansvaret begrenses som foreslått i lovutkastet, men at enhver kreditor gis rett til å kreve offentlig skifte hvis han ikke har mottatt full dekning av eller sikkerhet for sitt krav innen en gitt frist, for eksempel seks måneder etter at skifteattest er utstedt. Dvs. samme frist som i skifteloven § 84, men med en lavere terskel for å kompensere det begrensete gjeldsansvaret. Men hvis arvingene er avhengig av å realisere aktiva, kan seks måneder være knapp tid. På den annen side vil en løsning hvor arvingenes gjeldsansvar er begrenset i utgangspunktet, forenkle overtakelsen til privat skifte og skiftemyndighetenes attestutstedelse.»

Namsfogden i Oslo mener at forslaget om å begrense arvingenes ansvar for arvelaterens gjeld innenfor rammen av boets midler er fornuftig, men har samtidig innvendinger når det gjelder ivaretakelsen av kreditorenes interesser:

«Imidlertid er verken dagens regler eller de foreslåtte bestemmelser til særlig hjelp for avdødes kreditorer, om det er en insolvent arving som overtar boet og unnlater å gjøre opp avdødes forpliktelser. I slike tilfeller vil ofte midlene bli forbrukt innen kort tid eller at de delvis går til å dekke arvingenes forpliktelser. Det bør være noe større adgang for avdødes kreditorer til å kreve offentlig skifte, jf. § 8-1, bokstav j, enn det som fremgår av forslaget. Utvidelse av fristen for å kreve offentlig skifte er en stor fordel. Avdødes kreditorer vil ikke ha noen erfaringer å bygge på i forhold til arvingen. Når det først foreligger forhold på arvingens hånd som forringer dekningsmulighetene, vil det gjennomgående være for sent å sette inn tiltak. Bestemmelsen i § 3-4 og § 3-5, 2. ledd siste pkt er neppe tilstrekkelig til indirekte å sikre kreditorenes interesse.»

Drammen tingrett (ved tingrettsdommer Finn Kløvstad), Nord-Troms tingrett (ved sorenskriver Sverre Martens) og Oslo byfogdembete går imot forslaget om å begrense arvingenes gjeldsansvar ved privat skifte, mens Namdal tingrett viser til en artikkel som er kritisk til forslaget.

Drammen tingrett (ved tingrettsdommer Finn Kløvstad) mener at utvalgets forslag ikke i tilstrekkelig grad ivaretar hensynet til kreditorene. Det foreslås i stedet at privatskiftende arvinger i utgangspunktet skal overta gjeldsansvaret, men at de kan bli fri sitt ansvar ved å begjære oppbud i boet slik at insolvente dødsbo kan behandles etter reglene i konkursloven og dekningsloven. I høringsuttalelsen uttales følgende:

«Ønsker arvingene å overta aktiva og skifte boet privat uten særlig kontroll, bør det fastholdes at de også som hovedregel må påta seg ansvar for avdødes gjeldsforpliktelser. Det vil normalt være umulig for en kreditor å bevise hva hver enkelt arving eller legatar har mottatt, og gjøre krav gjeldende mot hver enkelt. Særlig de mindre kreditorene vil i praksis bli rettsløse om de skal måtte bevise hva den enkelte er ansvarlig for å dekke av det konkrete kravet. En slik ordning vil også åpne for forhandlinger mellom kreditorene og vil kunne bli unødig konfliktskapende.»

Videre uttales:

«Med den muligheten det er for å utstede proklama før gjeldsovertakelse burde ikke gjeldsansvaret være et stort problem. Konkrete urimeligheter kan avhjelpes med lempingsregler, bevisbyrderegler eller regler om konkurs/oppbud med befriende virkning.

Den beste løsningen vil formentlig være at gjeldsovertagende arvinger blir fri sitt ansvar ved å begjære oppbud i boet, slik at insolvente dødsboet kan behandles etter reglene i konkursloven og dekningsloven, under statens garantiansvar. Oppbud i dødsbo skjer sjelden i dag fordi det ikke er gjeldsbefriende for arvingene. Oppbud er fritatt for omkostningsansvar utover boets midler. Man vil da ha en betryggende ordning for både kreditorer og arvinger, og samfunnets interesse i opprydning i eierforhold mv til registrerbare eiendeler vil bli ivaretatt. Ordningen vil representere en sikkerhetsventil for arvingene, og utvider bare den mulighet kreditorene og gjenlevende ektefelle i uskifte har også i dag, til å begjære offentlig skifte med befriende virkning for gjeldsansvar for ektefellen/arvingene, jf. skifteloven § 84 femte ledd.»

Nord-Troms tingrett (ved sorenskriver Sverre Martens) er også uenig i forslaget om å begrense arvingenes gjeldsansvar og uttaler:

«Det er ikke slik at alle aktiva som avdøde eide er synbare for omverdenen. Arvinger kan ha ulike motiver for fortsatt å holde slike ikke synlige aktiva skjult, f.eks. for å unngå arveavgift eller for å unngå at bomidlene må brukes til å dekke gjeld. I praksis vil m.a.o. utvalgets forslag til begrensninger i gjeldsansvaret bety at arvinger i en del tilfeller beholder bomidler på kreditorenes bekostning. Jeg kan ikke se noen sterk grunn til at kreditorenes rettsstilling slik sett skal svekkes.»

Oslo byfogdembete er ifølge høringsuttalelsen «meget skeptisk» til å gå bort fra at arvingene må påta seg et ubegrenset ansvar for arvelaterens gjeld ved privat skifte, og mener det vil «innebære en ikke uvesentlig svekkelse av kreditorenes stilling og gi grunnlag for en rekke tvister». Ut over dommen inntatt i Rt. 1967 side 959 kjenner ikke Oslo byfogdembete til tilfeller hvor den nåværende ordningen har ledet til urimelige resultater. Det vises videre til at et ubegrenset ansvar for arvingene er utgangspunktet også i Tyskland, Frankrike, Østerrike, Sveits og visstnok Italia. I disse landene er et begrenset ansvar for arvingene betinget av at de kort tid etter dødsfallet sørger for en offisiell registrering av boet, eller at boet overlates til en form for offentlig skifte eller konkursbehandling. Videre heter det i høringsuttalelsen:

«Ved privat skifte blir det svært begrenset notoritet med hensyn til hva som tilhører boet. Ikke alle aktiva er bankinnskudd, fast eiendom eller registrerte verdipapirer. Begrensningen kan dermed friste til kreditorunndragelse. Men selv hvor det ikke er tvil om hvilke aktiva som inngår, vil verdsettelsen innby til konflikter og tvister om boets omfang.

Det kan være grunn til å frykte at en begrensning av gjeldsansvaret vil bli konfliktskapende i bo som skiftes privat. I dag blir gjeldsansvaret overtatt i de aller fleste bo, og gjelden dekket av arvingene. Boets aktiva er dermed kreditorene uvedkommende, og noen konflikt med dem om omfang og verdi av aktiva oppstår ikke.

Det er rimelig å anta at arvingene i en del tilfeller bevisst overtar boet til privat skifte, selv om det er tvilsomt om salgsverdien av boets midler overstiger gjelden. Unntaksvis overtas nok også gjeldsansvaret i åpenbart insolvente bo i den hensikt å ordne opp med kreditorene i stillhet. Arvingene kan føle en moralsk forpliktelse til å dekke avdødes gjeld, og det kan det være særlig grunn til dersom insolvensen skyldes tidligere gaver fra arvelateren. Hvis ansvaret ved privat skifte skal begrenses til bomidlene, må det antas at arvingene blir mindre villige til å dekke noe utover dette.

Det er også en fare for at dekningen til kreditorene ikke blir forholdsmessig og i samsvar med prioritetsreglene. Utvalget søker å unngå dette ved en from henstilling til arvingene om ikke å skifte privat når boet er insolvent., jf. § 6-1 tredje ledd. Følgen av at det likevel skiftes privat er bare erstatningsansvar for det tap som måtte oppstå ved at reglene for insolvensbehandling ikke er fulgt, jf. § 11-2 tredje ledd. Å fastslå størrelsen på et slikt tap vil ikke uten videre være enkelt.

Etter forslaget gis kreditorene mulighet til selv å begjære offentlig skifte. Det vil imidlertid sjelden ha noen foranledning til straks å begjære offentlig skifte, og dermed kan skaden være skjedd.

Etter utvalgets mening bør insolvente boer ikke skiftes privat. Til det bemerkes at hvor boet er solvent, får en overtakelse av gjeldsansvaret ingen praktisk betydning. Å avskaffe gjeldsovertakelsen som vilkår for privat skifte, har derfor liten annen realitet enn nettopp å åpne for skifte av insolvente boer.

Det er liten grunn til å tro at den foreslåtte endring vil føre til noen merkbar besparelse i form av færre offentlige skifter. Vårt klare inntrykk er at det ikke er mange skifter hvor unnlatt gjeldsovertakelse er den eneste grunnen til at det blir offentlig skifte.»

Oslo byfogdembete uttaler seg også om adgangen til å skifte boet privat selv om boet er insolvent:

«Som en konsekvens av utvalgets forslag om begrenset ansvar, oppstår det problemstillinger som søkes løst med et regelsett som i utgangspunktet ikke er ment for private skifter. Når man skifter privat, er nettopp poenget at loddeierne skal ha frihet til selv å bestemme. Etter vår mening bør det således oppstilles et solvenskrav for overtakelse til privat skifte. Ved innføring av et slikt krav oppstår spørsmålet om loddeierne må sannsynliggjøre solvens eller om det er nok at solvens pretenderes, for eksempel ved fremleggelse av en grovoversikt over aktiva og passiva, med mulighet for retten til å be om ytterligere opplysninger dersom noe skulle være uklart.»

Noen av høringsinstansene har uttalt seg om den konkrete utformingen av utvalgets forslag til § 3-5. Når det gjelder ansvaret arvingene imellom, uttaler Namsfogden i Oslo at løsningen med et begrenset solidaransvar klart er å foretrekke. Det vises til at dette gir «et klart insitament til alle arvinger å sørge for at avdødes gjeld dekkes før utlodning, samtidig som arvingene slipper å påta seg full risiko for andre arvingers søkegodhet». Aust-Agder tingrett og Oslo byfogdembete bemerker at begrensningen av det solidariske ansvaret for arvingene til krav arvingene «kjente eller burde kjenne til» i § 3-5 første ledd annet punktum vil gi grunnlag for prosess. Aust-Agder tingrett uttaler at den foreslåtte bestemmelsen «er skjønnsmessig og åpner for problemstillinger knyttet til arvingenes ansvar for å bringe klarhet i avdødes forpliktelser og antas derfor å kunne åpne for konflikter».

26.2.5 Departementets vurdering

Departementet går ikke inn for å følge opp Skiftelovutvalgets forslag om at arvingenes ansvar for arvelaterens forpliktelser begrenses til det de har mottatt i arv. Departementet legger vekt på følgende:

Vi har i Norge tradisjon for en utstrakt bruk av privat skifte. Dette er en skifteform tilnærmet uten regulering og kontroll. Departementet har vanskelig for å se at man vil kunne opprettholde en skifteform som er så enkel og uformell, og samtidig ivareta kreditorenes interesser på en rimelig måte, uten å kombinere dette med en regel om at arvingene i utgangspunktet må overta ansvaret for arvelaterens forpliktelser.

En gjennomgåelse av reglene i land der arvingenes ansvar for arvelaterens forpliktelser er begrenset, viser at arvingene i stedet pålegges betydelige plikter. Dansk rett er her et nærliggende eksempel (se punkt 26.2.2). Etter dansk rett kreves det blant annet at boet må antas å være solvent, at det utstedes preklusivt proklama i alle bo, at arvingene utarbeider og innleverer en oppgave over boets aktiva og passiva til skifteretten før skiftet tar til, og at det utarbeides et booppgjør som gir oversikt over fordelingen av boet, og som skal sendes skifteretten innen nærmere frister. Og om de privatskiftende arvingene deler ut eiendeler før alle forpliktelser er dekket, blir de likevel personlig ansvarlige for gjelden. Etter svensk og finsk rett har man også regler om erstatningsansvar og «bouppteckning», der arvingene må gi opplysninger om aktiva og passiva, og med innsynsrett for kreditorene. Også ellers i Europa er en begrensning av ansvaret for arvingene stort sett knyttet til ulike former for registrering og varianter av et offentlig skifte.

Fjerner man kravet om gjeldsovertakelse, vil det av hensyn til kreditorene være behov for slike vilkår som er beskrevet foran. Som det er vist til i høringen, vil kreditorene som regel mangle kunnskap om hvilke eiendeler arvelateren etterlater seg, og om verdien av disse eiendelene. Mulighetene for kreditorunndragelse er derfor åpenbare. Etter departementets vurdering tilsier dette at hvis det skal være adgang til å overta boet til privat skifte uten at noen av arvingene overtar ansvaret for hele gjelden, må man samtidig innføre regler som sikrer notoritet om hvilke eiendeler som inngår i boet. Slike regler ville innebære et betydelig merarbeid både for arvingene og tingrettene sammenliknet med dagens regler. Departementet legger også vekt på behovet for å verne om den private sfæren. Mange vil kunne føle seg ubekvemme med en ordning der eiendeler og gjeld skal registreres med innsynsrett for utenforstående.

Utvalgets forslag innebærer at insolvente dødsbo kan overtas til privat skifte. Departementet slutter seg til uttalelsen fra Oslo byfogdembete i høringen om at insolvente bo ikke bør skiftes privat, og at det synes problematisk å la de foreslåtte reglene om skifte av insolvente dødsbo få anvendelse i et privat skifte. Reglene er utformet med sikte på offentlige skifter, og privatskiftende arvinger vil som regel ikke ha de nødvendige forutsetningene for å gjennomføre en bobehandling etter disse reglene.

Overføringen av formue fra en generasjon til neste generasjon bør kunne foregå på en trygg, balansert og effektiv måte. Arvingene har først og fremst interesse i å kunne overta verdier etter arvelateren uten å pådra seg risiko. Kreditorene har først og fremst behov for regler som sikrer et rettmessig oppgjør innenfor rammen av arvelaterens formue. Samlet sett er det i samfunnets interesse å legge til rette for enkle og brukervennlige regler for private parter, som samtidig er konfliktforebyggende og ikke innbyr til kreditorunndragelse, merarbeid for private og offentlige aktører eller svart økonomi. Departementet mener som nevnt at dersom det skal være mulig å opprettholde en enkel skifteordning som også ivaretar kreditorenes interesser på en tilfredsstillende måte, er det nødvendig å videreføre reglene om arvingenes ansvar for arvelaterens forpliktelser.

Departementet har samtidig forståelse for synspunktet om at det kan fremstå som urimelig at en arving kan bli holdt ansvarlig for gjeld som overstiger det vedkommende har mottatt som arv. Dette kan riktignok unngås ved at det utstedes proklama, og i praksis forekommer det ikke ofte at bo i underbalanse blir overtatt til privat skifte. Men for arvinger som kommer i en situasjon der det viser seg at den gjelden de har påtatt seg ansvaret for, er større enn verdiene i boet, vil reglene om fullt gjeldsansvar uansett kunne ramme hardt. Under høringen har det kommet innspill om at arvingene i et dødsbo i underbalanse bør kunne fri seg fra gjeldsansvaret ved å begjære offentlig skifte, eventuelt ved å begjære oppbud i boet slik at det kan behandles etter reglene i konkursloven og dekningsloven. Departementet er enig i at det kan være grunn til å vurdere en slik regel, men dette må i så fall utredes nærmere. Blant annet forutsetter en slik regel at samtlige eiendeler som er overtatt av arvingene, blir tilbakeført til boet, og det reiser seg også mer generelt et spørsmål om mulighetene for omgjøring av disposisjoner som er foretatt av de privatskiftende arvingene, herunder betaling av enkeltkreditorer.

Regelen om arvingenes gjeldsansvar som forutsetning for privat skifte er inntatt i § 116 første ledd i lovforslaget. Det følger av denne bestemmelsen at dersom boet skal skiftes privat, må en eller flere av de myndige arvingene overfor retten påta seg ansvaret for arvelaterens forpliktelser. Departementet foreslår likevel et unntak for tilfeller der ingen av arvingene er myndige, se § 116 fjerde ledd og merknaden til denne bestemmelsen. Det foreslås også å videreføre regelen i gjeldende lov § 78 annet ledd om tilfeller der boets aktiva er mindre enn tre ganger grunnbeløpet i folketrygden, se lovforslaget § 116 tredje ledd.

26.3 Gjennomføringen av et privat skifte

26.3.1 Gjeldende rett

Som det fremgår av punkt 26.1, har skifteloven først og fremst regler om offentlig skifte. Gjennomføringen av et privat skifte er i mindre grad lovregulert.

Vilkårene for privat skifte følger av kapittel 13 i skifteloven. Det gjelder etter § 81 en frist på 60 dager for å kreve å overta et bo til privat skifte. Videre er det som nevnt et vilkår for å kunne skifte et dødsbo privat at noen har påtatt seg ansvaret for arvelaterens gjeld, jf. skifteloven § 78 og punkt 26.2. Er noen av loddeierne under 18 år eller fratatt rettslig handleevne, skal retten varsle fylkesmannen som vergemålsmyndighet om at boet skiftes privat, jf. § 79 første ledd tredje punktum. I tillegg kreves det samtykke fra vergen, jf. § 79 første ledd første og annet punktum.

Det følger videre av skifteloven § 82 første ledd at det er den som er legitimert ved skifteattest, som skal forestå det private skiftet. Vedkommende skal gjøre dette selv eller benytte en fullmektig. Dersom det private skiftet skal forestås av en testamentsfullbyrder, skal skifteattesten utstedes til testamentsfullbyrderen og ikke til arvingene, jf. skifteloven § 82 annet ledd annet punktum.

Loven gir ikke nærmere regler om på hvilken måte den som er legitimert ved skifteattest, skal gjennomføre skiftet.

Det følger av skifteloven § 84 at enhver som kan kreve skifte etter skifteloven § 60, kan forlange at tingretten overtar behandlingen av et bo så lenge skiftet ikke er avsluttet. Denne retten opphører tre år etter arvelaters død, med mindre «sterke rimelighetsgrunner» taler for at retten tar et bo til offentlig skifte selv om treårsfristen er utløpt, jf. skifteloven § 85. Legatarer og kreditorer er også gitt rett til å kreve offentlig skifte, jf. § 84. Disse reglene fungerer som en sikkerhetsventil og sikrer at loddeiere, legatarer eller kreditorer som ikke er fornøyd med forvaltningen av boet eller de vurderingene som blir gjort som ledd i det private skiftet, på nærmere vilkår kan kreve overføring til offentlig skifte. Men her må man ta i betraktning at den som krever offentlig skifte, i utgangspunktet må stille sikkerhet for skifteomkostningene etter skifteloven § 86.

Etter gjeldende rett har ikke dødsbo under privat skifte partsevne, jf. motsetningsvis tvisteloven § 2-1 første ledd bokstav e. Tvister i slike dødsbo må dermed reises av eller mot arvingene, jf. Rt. 1994 side 650. Et dødsbo som skiftes privat, er et eget skattesubjekt, jf. skatteloven § 2-2 første ledd bokstav h nr. 2. Det er lagt til grunn at slike dødsbo har partsevne i skattesaker, se blant annet Schei m.fl.: Tvisteloven kommentarutgave bind I (2013) side 76.

26.3.2 Skiftelovutvalgets forslag

Skiftelovutvalget foreslår å videreføre fristen på 60 dager for krav om å overta et bo til privat skifte, se § 6-2 i utvalgets lovforslag i NOU 2007: 16. Kravet etter § 78 i gjeldende skiftelov om at noen av loddeierne må påta seg ansvaret for arvelaterens forpliktelser, foreslås ikke videreført av utvalget, se punkt 26.2 i proposisjonen om dette.

Skiftelovutvalget behandler reglene om gjennomføringen av private skifter på side 92–94 i utredningen. Utvalget legger til grunn at det ikke er behov for å gi omfattende regler om gjennomføringen av private skifter. Utvalget peker på at hensynet til å sikre den private autonomien bør veies mot behovet for å beskytte svake parter og hensynet til å forebygge konflikter.

Skiftelovutvalget uttaler på side 93:

«Utvalget tar som utgangspunkt at den private autonomien må være det førende hensyn på dette området. I det overveiende antallet private skifteoppgjør oppstår det ikke nevneverdige vansker av at partene selv har rådighet over hvordan skiftet skal gjennomføres, og det kan ikke hevdes at dette har ført til særlige negative samfunnsmessige konsekvenser. De fleste private skifteoppgjør preges av at de berørte partene er opptatt av å finne fleksible og hensiktsmessige løsninger som alle partene kan leve godt med, og fraværet av rettsregler om gjennomføringen kan gjerne sies å være en viktig forutsetning for en slik fleksibilitet og pragmatisme.

På ulike rettsområder er det likevel en klar tendens i norsk og utenlandsk rett i retning av å gjøre mer eller mindre betydelige inngrep i denne private autonomien. Det klareste eksemplet på dette kan sies å være innenfor avtalerettens område. Det er neppe omstridt at utgangspunktet her fortsatt er avtalefrihet, det vil si at private parter står helt fritt både til å velge om de ønsker å inngå en avtale, og til å bestemme hva avtalen i så fall skal gå ut på. De siste tiårene har man imidlertid innsett at en slik avtalefrihet har negative konsekvenser, særlig i de tilfeller hvor det er ulikt styrkeforhold mellom partene. (…)

Det er derfor for enkelt uten videre å legge til grunn privat autonomi som det eneste relevante hensyn under et privat skifte; også her spiller det inn en rekke hensyn som kan tilsi at det bør oppstilles begrensninger i denne autonomien. Ett slikt hensyn er allerede nevnt: At skiftet ikke bare er et anliggende mellom arvingene, men at det også berører en rekke andre, herunder kreditorer, legatarer og offentlige myndigheter. Den private autonomien fremstår som utilstrekkelig for å sikre at de ulike interessene under skiftet ivaretas. Et annet hensyn vil her, som på en rekke andre privatrettslige områder, være at det kan foreligge et ulikt styrkeforhold mellom de berørte partene. At det ikke kommer til syne konflikter under et privat skifte behøver ikke bety at det ikke foreligger uenighet mellom partene; det kan også gjerne bety at en part er sterkere enn en annen, og dermed tar seg til rette under skiftet. Dette kan skyldes objektivt konstaterbare forhold, eksempelvis at en part er gammel eller syk, eller mer subjektive forhold, for eksempel at en part lett gir seg fordi man ikke ønsker konflikt.

Likevel fremstår det som noe forhastet å gi bindende lovregler om skiftet på grunnlag av slike løse antakelser om mulige ulemper under et skifte. Det står fast at under de fleste private skifter oppstår det ikke tvister. Det er ikke mulig ut fra den foreliggende praksis å si noe tilnærmet sikkert om betydningen av de ovennevnte momentene. Bindende lovregler om gjennomføringen av skiftet kan da motvirke fleksibilitet og skape økte byrder og kostnader for de skiftene hvor gjennomføringen i dag ikke skaper vansker.»

Utvalget går etter en nærmere vurdering inn for å foreslå tre bestemmelser om gjennomføringen av det private skiftet. I tillegg til en regel som slår fast at det er loddeierne som forestår det private skiftet, foreslår utvalget i § 7-1 å klargjøre at beslutninger under skiftet i utgangspunktet krever enstemmighet.

Utvalget foreslår også å lovfeste en plikt til å varsle legatarer og andre rettighetshavere i boet om utfallet av skiftebehandlingen, jf. forslaget til § 7-2. Dette gjelder såfremt de ikke allerede er varslet av tingretten.

Utvalget foreslår i § 7-3 å klargjøre at boet i et privat skifte ikke har partsevne. Part i en slik tvist er dermed ikke boet, men de enkelte loddeierne som reiser sak om et krav eller bestrider det. Utvalget uttaler følgende om spørsmålet om partsevne på side 149 i utredningen:

«Ved privat skifte vil i praksis grensen mellom boets og loddeiernes midler kunne være uklar og lett bli sammenblandet. Dette gjelder særlig hvor det bare er en loddeier. Ved flere loddeiere og noe større boer, vil dette være annerledes, idet bobehandlingen da blir mer formell, særlig hvor oppgjøret skjer ved en testamentsfullbyrder. Så lenge skiftebehandlingen ved privat skifte ikke er undergitt mer konkrete saksbehandlingsregler, synes det betenkelig å gi boet partsevne. Det kan ved privat skifte også være uklart når skiftet er avsluttet. Ved at det er loddeierne som gjøres til parter, vil det heller ikke oppstå tvil om hvem avgjørelsen som tvangsgrunnlag gjelder for. Meget kan derfor tale for at gjeldende rett på dette punktet opprettholdes, og at tvisteloven § 2-1 bokstav e om boets partsevne begrenses som nå til å gjelde boer som skiftes offentlig.

I juridisk teori er det tatt til orde for at et dødsbo under privat skifte kan ha partsevne i skattesaker, ut fra den begrunnelse at et dødsbo er et eget skattesubjekt. Utvalget kjenner ikke til at spørsmålet har vært reist i praksis. Etter utvalgets syn står ikke slike saker i et prinsipielt annet lys enn andre saker hvor dødsboet eller loddeierne er involvert, og utvalget antar at de ovennevnte synspunktene om boets partsstilling under privat skifte vil være dekkende også for skattesaker. At boet er å anse som selvstendig skattesubjekt vil ikke si at boet også bør eller må ha partsstatus; dette er to ulike funksjoner hvor det er uproblematisk å ha ulike løsninger. Etter utvalgets syn vil det derfor også i tvister vedrørende skattekrav mot boet være slik at den enkelte loddeier vil være part.»

26.3.3 Høringsinstansenes syn

Norges Kvinne- og familieforbund mener at det er viktig med stor avtalefrihet ved privat skifte, «men at det samtidig er klare regler for overføring til offentlig skifte ved eventuell uenighet».

Borgarting lagmannsrett gir uttrykk for at det bør gis flere fravikelige regler om gjennomføring av privat skifte:

«Borgarting lagmannsrett mener at det med fordel kunne vært foreslått flere deklaratoriske bestemmelser om gjennomføringen av privat skifte. Dette ville lette arbeidet for selvskiftende arvinger, samtidig som det vil kunne være konfliktdempende. Det er lettere å enes om en fremgangsmåte som loven oppstiller, enn å enes om en fremgangsmåte hvor hver av partene kommer med egne forslag – forslag som de kommer i en eierposisjon til og senere ønsker å forsvare.

Etter Borgarting lagmannsretts syn er ikke hensynet til avtalefrihet noe tungtveiende argument mot at det innføres deklaratoriske regler for gjennomføring av private skifter. Store deler av den spesielle kontraktsrett er allerede underlagt deklaratorisk lovgivning og til dels også preseptorisk lovgivning til vern av forbrukerinteresser. Hensynet til avtalefrihet veier neppe tyngre i en skiftesituasjon enn i forretningsforhold.»

Den Norske Advokatforening uttaler:

«Advokatforeningen er enig i at det av hensyn til å forbygge og redusere konflikter gis fravikelige regler om gjennomføring av det private skiftet. Utgangspunktet om enstemmighet mellom loddeierne om beslutninger er en god veiledning for brukerne av loven.»

Oslo byfogdembete slutter seg i hovedsak til forslaget om å gi fravikelige regler, men viser til sine innvendinger mot forslaget om privat skifte av insolvente dødsbo, se punkt 26.2.

Domstoladministrasjonen og Oslo byfogdembete slutter seg til utvalgets vurderinger om at et bo under privat skifte ikke bør ha partsevne.

26.3.4 Departementets vurdering

Ved utformingen av reglene om det private skiftet bør man søke å finne en balanse mellom avtalefrihet på den ene siden og behovet for veiledning og trygghet på den andre siden. Formålet med reglene i lovforslaget er derfor å verne om adgangen til et enkelt, privat skifte basert på avtalefrihet, samtidig som det gis enkelte lovregler for å gi en bedre veiledning til brukerne. Reglene bør også ta sikte på å forebygge konflikter.

Departementet foreslår å videreføre hovedregelen om at det skal være en frist på 60 dager for å kreve å overta et bo til privat skifte, jf. lovforslaget § 117. Den samme fristen gjelder for en gjenlevende ektefelle eller samboer som ønsker å overta boet i uskifte, se § 96 første ledd. En frist på 60 dager gir etter departementets vurdering en rimelig balanse mellom partenes behov for tid til å tenke seg om og behovet for å få en avklaring av situasjonen.

Departementet har kommet til at det som hovedregel fortsatt bør være et vilkår for å skifte privat at minst én av arvingene overtar ansvaret for arvelaterens forpliktelser, jf. lovforslaget § 116 første ledd. Dette spørsmålet er behandlet i punkt 26.2.

Departementet foreslår også enkelte regler om gjennomføringen av det private skiftet. I tillegg til at slike regler kan gi veiledning og trygghet for de privatskiftende arvingene, kan de kanskje også bidra til å redusere behovet for veiledning fra domstolene. Departementet foreslår på denne bakgrunn å følge opp utvalgets forslag til en bestemmelse om at avgjørelser under det private skiftet krever enstemmighet blant arvingene, jf. § 120. Det antas at en regel om dette kan være klargjørende i mange booppgjør. Det foreslås imidlertid at det ikke skal være nødvendig å innhente samtykke fra testamentsarvinger som bare har rett til et bestemt, avgrenset gode av liten verdi, se punkt 4.3 om dette.

Departementet foreslår også en ny bestemmelse i lovforslaget § 119 som gir en oversikt over de oppgavene som normalt må utføres ved gjennomføring av et privat skifte. Ikke alle oppgavene vil være aktuelle i alle skifteoppgjør, og et forbehold om dette følger av bestemmelsen. Noen av oppgavene skal likevel utføres i alle skifteoppgjør, og dette fremkommer ved at noen av punktene er utformet som «skal-regler». I tillegg til at bestemmelsen gir en slags «oppskrift» på gjennomføringen av et privat skifte, kan den også ha en tvistedempende virkning der det er ulike meninger blant arvingene om hvordan skiftet skal gjennomføres.

I Skiftelovutvalgets lovforslag er en del sentrale bestemmelser tatt inn i kapittel 3, som gjelder generelt for privat og offentlig skifte. Dette gjelder blant annet plikten til å sørge for dekning av boets og arvelaterens forpliktelser. Etter departementets syn bør disse reglene fremgå direkte av kapitlene om henholdsvis privat skifte og offentlig skifte. Plassering i et felles kapittel kan føre til at bestemmelsene blir oversett, i og med at det er en fare for at den som står for gjennomføringen av et privat skifte, tror at man kan forholde seg bare til kapitlet om privat skifte. Det gir også en bedre sammenheng i reglene om privat skifte at slike sentrale regler er plassert sammen med andre regler om hvordan det private skiftet skal gjennomføres. §§ 3-3, 3-4 og 3-7 i utvalgets lovforslag er etter dette tatt inn som §§ 122, 123 og 124 i departementets lovforslag i kapittel 16 om privat skifte, i tillegg til at de er gjengitt i kapittel 17 om offentlig skifte. Tilsvarende er regelen om når det skal utstedes proklama ved privat skifte (utvalgets § 4-1 annet ledd), inntatt som § 121 i kapittel 16 (se merknaden til § 100 om dette).

Departementet er enig med utvalget i at et dødsbo som skiftes privat, ikke bør ha partsevne, og viser til utvalgets vurderinger. Departementet er også enig med utvalget i at det forhold at et slikt bo er et eget skattesubjekt, ikke nødvendigvis innebærer at det har partsevne i skattesaker. Det følger av tvisteloven § 2-1 første ledd bokstav e at et dødsbo under offentlig skiftebehandling har partsevne, samtidig som at bestemmelsens annet ledd åpner for en mer skjønnsmessig vurdering av hvilke sammenslutninger som har partsevne. Dette kan skape usikkerhet om hvorvidt et dødsbo under privat skifte kan ha partsevne etter tvisteloven § 2-1 annet ledd. Departementet antar at det vil gjøre lovverket enklere å forstå om det går direkte frem av lovteksten at et dødsbo som skiftes privat, ikke har partsevne. Departementet foreslår derfor å regulere dette særskilt i lovforslaget § 126 første ledd. Parter i en tvist er i stedet den eller de arvingene som reiser sak om et krav eller bestrider et krav.