15 Andre mulige administrative sanksjoner

15.1 Innledning

I punkt 15 drøfter departementet enkelte mulige reaksjoner mot lovbrudd som ikke foreslås regulert gjennom særskilte bestemmelser i forvaltningsloven. Det vises også til drøftelsen av pålegg i punkt 30, tvangsmulkt i punkt 31 og administrativ inndragning i punkt 32. Oppregningen av reaksjoner er ikke uttømmende. Noen av reaksjonene har jevnt over karakter av administrativ sanksjon, mens andre jevnt over ikke har det. Endelig finnes visse reaksjoner hvor karakteristikken kan variere i større grad.

15.2 Tilleggsbetaling

15.2.1 Gjeldende rett

Lovgivningen inneholder en rekke hjemler for pålegg til private om å gi opplysninger av betydning for eksistens og omfang av en betalingsforpliktelse, særlig innenfor skatte- og avgiftsområdet. Med «tilleggsbetaling» siktet Sanksjonsutvalget til at forvaltningen pålegger borgeren eller foretaket å betale et pengebeløp som følge av brudd på plikten til å gi opplysninger av betydning for fastsettelse av egen forpliktelse til å betale skatt eller avgift, jf. NOU 2003: 15 punkt 11.3.2.2. Det heter videre samme sted:

«Pliktbruddet består normalt i at de gitte opplysninger er uriktige eller ufullstendige. Total unnlatelse av å gi opplysninger (for eksempel unnlatelse av å sende inn omsetningsoppgaver etter merverdiavgiftsloven) eller for sen innsendelse av opplysninger er i og for seg også brudd på opplysningsplikten, men det bør likevel sondres mellom slike unnlatelser og de tilfellene der det er gitt uriktige eller ufullstendige opplysninger. Det vises til punkt 13.5.2 og 13.5.3»

Utvalget legger til grunn at tilleggsbetaling må regnes som en sanksjon, noe som innebærer at reaksjonen etter utvalgets definisjon har et hovedsakelig eller vesentlig pønalt formål. Utvalget presiserer videre at tilleggsbetaling kan sees på som en undergruppe av overtredelsesgebyr. Departementet legger langt på vei utvalgets begrepsbruk og terminologi til grunn, men med den modifikasjonen at tilleggsbetaling bare regnes som en administrativ sanksjon der den utgjør straff etter EMK, slik at definisjonen av «administrativ sanksjon» i departementets forslag til forvaltningsloven § 43 annet ledd er oppfylt. Se nærmere om innholdet i denne legaldefinisjonen i punkt 8.4.3. En rekke lover, særlig om skatt og avgifter, inneholder bestemmelser om tilleggsbetaling. For en oversikt over ulike bestemmelser vises det til NOU 2003: 15 punkt 11.3.2.2 og note 14.

15.2.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget finner at det er behov for å harmonisere de ulike bestemmelsene om tilleggsbetaling i særlovgivningen, jf. NOU 2003: 15 punkt 13.5.2. Utvalget foreslår således at bestemmelsene om tilleggsavgift i merverdiavgiftsloven og tilleggstoll i tollloven harmoniseres i samsvar med utvalgets forslag og begrepsbruk, jf. NOU 2003: 15 punkt 21.4.2.2 og 21.5.2.4. Utvalgets forslag omfatter ikke ileggelse av tilleggsskatt, jf. ligningsloven § 1-2 og NOU 2003: 15 punkt 21.3.3 og 26.2.4 note 105.

Utvalget foreslår at tilleggsbetaling skal være en administrativ sanksjon. Det innebærer at utvalgets forslag til generell regulering av administrative sanksjoner kommer til anvendelse. Utvalget foreslår at enkelte ytterligere forhold vedrørende tilleggsbetaling reguleres i en egen bestemmelse i forvaltningsloven kapittel IX, jf. utvalgets forslag til § 46 i forvaltningsloven. Forslaget lyder:

Ǥ 46. (tilleggsbetaling)

Når det for avgivelse av uriktige eller ufullstendige opplysninger til avgiftsforvaltningen om egen avgiftsforpliktelse er særskilt fastsatt i lov, kan forvaltningsorganet, når opplysningssvikten har ført til eller kunne ha ført til unndragelse av avgift, treffe vedtak om at den ansvarlige skal betale et tillegg. Tilleggsbetalingen fastsettes i prosent av det beløp som er eller kunne vært unndratt.

Tilleggsbetalingen beregnes i alminnelighet med 30 %. Dersom overtredelsen er forsettlig eller grovt uaktsom, kan tillegges utgjøre inntil 60 %. Når særlige grunner foreligger, kan det anvendes en lavere prosentsats enn angitt i første punktum.

Endelig vedtak om tilleggsbetaling er tvangsgrunnlag for utlegg.»

På samme vis som for overtredelsesgebyr foreslår imidlertid utvalget at det lovfestes i forvaltningsloven at endelige vedtak om tilleggsbetaling skal være tvangsgrunnlag for utlegg, jf. utvalgets forslag til § 46 tredje ledd i forvaltningsloven.

15.2.3 Høringsinstansenes syn

Toll- og avgiftsdirektoratet mener at på tollvesenets område bør bestemmelsen om tilleggsbetaling også omfatte de rene unnlatelsene av å gi opplysninger. Direktoratet forstår det slik at tvangsmulkt og overtredelsesgebyr er ment å være mindre inngripende reaksjoner enn tilleggsbetaling. Direktoratet mener at det å unnlate å gi opplysninger kan være alvorligere på tollområdet enn det å gi ufullstendige eller uriktige opplysninger.

Skattedirektoratet er skeptisk til å innføre et skille mellom overtredelsesgebyr og tilleggsbetaling i ligningsloven.

15.2.4 Departementets vurderinger

Tilleggsbetaling, slik dette er definert foran, er en særskilt form for overtredelsesgebyr. Spørsmålet er om det er hensiktsmessig at lovgivningen opererer med en særskilt kategori innenfor overtredelsesgebyrene. Et spørsmål i den sammenheng er om det er behov for å gi visse felles bestemmelser i forvaltningsloven nettopp for denne formen for overtredelsesgebyr.

Avgjørende for at departementet ikke finner det hensiktsmessig å gå videre med utvalgets forslag er at regjeringen i Prop. 38 L (2015–2016) har lagt frem forslag om en ny skatteforvaltningslov som omfatter behandlingen av saker om fastsetting av skatt og avgifter på en rekke områder. Virkeområdet til den foreslåtte loven er vesentlig videre enn etter dagens ligningslov. Lovforslaget omfatter også behandling av saker om administrative reaksjoner og sanksjoner knyttet til de ulike skatte- og avgiftsområdene. Etter forslaget skal forvaltningsloven som hovedregel ikke gjelde for slike saker, siden skatteforvaltningsloven selv har tilsvarende regler.

Siden forslaget til skatteforvaltningslov dekker de aller fleste former for tilleggsbetaling som det er aktuelt å se på som administrative sanksjoner, bør det etter departementets syn ikke gis særskilte regler om tilleggsbetaling i forvaltningsloven. Det er ved utarbeidelsen av reglene i skatteforvaltningsloven lagt vekt på at disse skal utformes mest mulig likt med de tilsvarende reglene i forvaltningsloven.

Skulle det være behov for å gi skatteforvaltningslovens regler om tilleggsbetaling anvendelse på sanksjoner utenfor den lovens virkeområde, kan dette skje ved henvisning fra særloven til skatteforvaltningsloven. Alternativt kan tilsvarende regler gis i særloven.

15.3 Tap av offentlig ytelse

15.3.1 Gjeldende rett

Departementet legger i hovedsak til grunn utvalgets begrepsbruk og terminologi når det gjelder reaksjonen tap av offentlig ytelse (NOU 2003: 15 punkt 11.3.2.3):

«Tap av offentlig ytelse er aktuell som sanksjon i lovgivning om økonomisk støtte fra det offentlige til borgere og foretak. På disse forvaltningsområdene er borgerne pålagt en plikt til å gi forvaltningen de opplysninger som er nødvendige for å bedømme om søkeren er berettiget til støtte og for å fastsette omfang og varighet av denne. Stønadsmottakere har også plikt til av eget tiltak å gi melding om endringer i sin situasjon som har betydning for stønaden, og man har plikt til å etterkomme de pålegg som blir gitt.

Sanksjonen karakteriseres ved at forvaltningen som følge av brudd på opplysningsplikten eller unnlatelse av å oppfylle gitte pålegg, treffer vedtak om å avslå eller begrense en ytelse som borgeren/foretaket ellers ville hatt krav på, eller vedtar å stanse en slik ytelse for en bestemt tid.»

Departementet bygger i det følgende langt på vei på denne definisjonen, likevel slik at også tilfeller hvor den private parten ikke har rettskrav på ytelse, bør regnes med. Departementet kommer tilbake til dette i punkt 15.3.4. Departementet minner også om at det sanksjonsbegrepet proposisjonen bygger på, bare omfatter reaksjoner som utgjør straff etter EMK.

I gjeldende rett finnes det få lovbestemmelser som gir hjemmel for tap av offentlig ytelse. En slik bestemmelse er folketrygdloven § 4-28, som viderefører bestemmelsen i den tidligere sysselsettingsloven § 36. Partiloven § 28 inneholder en bestemmelse om avkorting av partistøtte ved visse overtredelser av loven. Førstegangsregelbrudd av mindre omfang kan i stedet sanksjoneres med formell advarsel. Det finnes i tillegg ulike tilskuddsordninger uten lovgrunnlag, for eksempel på landbruksområdet, der opplysningssvikt kan føre til reduksjon eller bortfall av tilskudd.

Høyesterett har i Rt. 2003 side 264 fastslått at utestengelse fra rett til dagpenger etter dagjeldende sysselsettingslov § 36 er å anse som straff etter EMK protokoll 7 artikkel 4.

For øvrig finnes det lite praksis som kaster lys over spørsmålet om når et vedtak om tap av offentlig ytelse utgjør straff etter EMK. EU-domstolens storkammersak C-489/10 Bonda handler om rekkevidden av straffebegrepet i en sak der parten hadde gitt uriktige opplysninger om grunnlaget for arealtilskudd etter en ordning på landbruksområdet. Dette førte til at han tapte hele tilskuddet for det året søknaden gjaldt (også for det arealet han i utgangspunktet hadde rett til støtte). Dessuten ville han få ytelsene i de tre påfølgende årene redusert med et beløp som sto i forhold til det uriktig oppgitte arealet. EU-domstolen kom til at reaksjonen som følge av de uriktige opplysningene, ikke innebar straff etter EMK. Domstolen begrunnet dette blant annet med at reaksjonen bare rettet seg mot personer som frivillig hadde valgt å dra nytte av støtteordningen og at formålet med ordningen ikke var straffende, men å beskytte EUs budsjetter ved midlertidig å utelukke en mottaker som hadde gitt uriktige opplysninger, jf. dommen avsnitt 30 og 40. EU-domstolen viste også til at utestengelse for de påfølgende årene kun fikk betydning hvis det ble søkt i disse årene, jf. avsnitt 41.

15.3.2 Utvalgets vurderinger

Etter utvalgets syn bør tap av offentlig ytelse være den primære reaksjonen ved brudd på opplysningsplikt, med mindre overtredelsen er så alvorlig at den bør anmeldes, jf. NOU 2003: 15 punkt 13.6.

Utvalget foreslår at tap av offentlig ytelse skal være en administrativ sanksjon, slik at utvalgets forslag til generell regulering av administrative sanksjoner kommer til anvendelse, jf. utvalgets forslag til § 44 i forvaltningsloven og NOU 2003: 15 punkt 11.3.2.3 og 13.6.

Utvalget foreslår videre at det inntas en egen bestemmelse om tap av offentlig ytelse i forvaltningsloven, jf. utvalgets forslag til § 47 i forvaltningsloven:

Ǥ 47. (tap av offentlig ytelse)

Når det for brudd på opplysningsplikt særskilt er fastsatt i lov, kan forvaltningsorganet treffe vedtak om å avslå eller redusere en ytelse den ansvarlige ellers ville hatt krav på. Vedtaket skal gjelde for bestemt tid, og denne kan bare unntaksvis overstige to år.»

De nærmere materielle vilkårene for å treffe vedtak om tap av offentlig ytelse må fremgå av hjemmelsbestemmelsen i særlovgivningen, jf. NOU 2003: 15 punkt 13.3.1.2.

15.3.3 Høringsinstansenes syn

Arbeids- og administrasjonsdepartementet er enig i utvalgets utgangspunkt om at det ikke er hensiktsmessig med straff som sanksjon for uaktsomt trygdebedrageri.

Rikstrygdeverket er kritisk til forslaget om å innføre adgang til å anvende tap av offentlig ytelse ved brudd på opplysningsplikten:

«Det er som regel særlige hensyn som gjør seg gjeldende overfor dem som mottar ytelser fra folketrygden. Dersom et medlem er arbeidsufør og ikke har mulighet til å sørge for eget livsopphold, vil det ofte være svært urimelig å utestenge vedkommende fra retten til trygd. Alternativet for disse vil da være sosialkontoret.

[…]

[…] Konsekvensen ved tap av offentlig ytelse er at medlemmet får en økonomisk reaksjon som kan stå i misforhold til overtredelsen, spesielt i de tilfeller der man mister rett til stønad til livsopphold for en periode. Rikstrygdeverket mener at en ileggelse av et overtredelsesgebyr vil være et enklere og bedre alternativ enn karantenetid […].

[…]

Ved å ilegge [overtredelses]gebyr kan man bedre sørge for at sanksjonen står i forhold til overtredelsen og det vil være enklere å administrere.»

Sosialdepartementet slutter seg i sitt høringsbrev til Rikstrygdeverkets høringsuttalelse i sin helhet.

15.3.4 Departementets vurderinger

Spørsmålet er om det bør foreslås visse alminnelige bestemmelser om tap av offentlig ytelse. Dels er det et spørsmål om forvaltningslovens alminnelige bestemmelser om administrative sanksjoner bør komme til anvendelse, dels er det et spørsmål om det er behov for å vedta en særlig bestemmelse nettopp om tap av offentlig ytelse.

Når det gjelder tap av offentlig ytelse som sanksjon, tar departementet utgangspunkt i utvalgets definisjon, gjengitt i punkt 15.3.1, men med et par reservasjoner. For det første må det generelt være tale om straff etter EMK. På den annen side: Utvalget begrenser sanksjonen tap av offentlig ytelse for «ytelser som borgeren eller foretaket har et rettskrav på», nærmere bestemt «rettigheter som er fastsatt i lov eller ved forskrift i medhold av lov, og hvor tildeling verken er avhengig av forvaltningens skjønn eller av størrelsen på vedtatte budsjetter». Dermed faller ifølge utvalget de fleste former for næringsstøtte utenfor: «Når foretaket ikke har rettskrav på ytelsen, kan avslag på en søknad eller stansing av en utbetaling heller ikke være noen sanksjon. Det er således bare en begrenset del av den offentlige «godetildeling» som er relevant for utvalgets arbeid.» Det vises til NOU 2003: 15 punkt 11.3.2.3.

Etter departementets syn er det ikke opplagt at «tap av offentlig ytelse» som administrativ sanksjon i alle tilfeller kan begrenses til tilfeller der den enkelte har krav på ytelsen i kraft av lov eller forskrift gitt med hjemmel i lov. Det å nekte å innvilge et gode som en negativ reaksjon mot en overtredelse, kan utgjøre straff etter EMK også i andre tilfeller, slik at departementets definisjon av «administrativ sanksjon» er oppfylt. Det gjelder også der innvilgelsen av godet bygger på fritt forvaltningsskjønn, slik at det ikke i utgangspunktet vil foreligge rettskrav på ytelse dersom vilkårene er oppfylt. EMDs storkammerdom i Ezeh og Connors mot Storbritannia, 9. oktober 2003 (nr. 39665/98 og 40086/98) avsnitt 120 til 123 kan trekke i denne retning. Den saken dreide seg riktignok om et nokså annet forhold (nektelse av prøveløslatelse). Hvorvidt det foreligger rettskrav på ytelsen eller ikke, vil trolig likevel være et moment i vurderingen av om tap av ytelsen utgjør straff etter EMK, se i denne retning Rt. 2003 side 264 avsnitt 41. Departementet finner det vanskelig å angi mer presist når det å avslå, begrense eller stanse en offentlig ytelse som følge av en lovovertredelse, vil utgjøre straff etter EMK, og dermed en administrativ sanksjon. Dette gjelder ikke minst der det ikke foreligger rettskrav på ytelsen og der det er tale om næringsstøtte. Dommen fra EU-domstolen som er gjengitt i punkt 15.3.1, kan tyde på at det er atskillig rom for å utforme negative reaksjoner knyttet til misbruk av støtteordninger uten at det av den grunn er tale om straff etter EMK. Det er imidlertid få kilder å holde seg til som spesifikt gjelder tap av offentlig ytelse.

Hvis tap av offentlig ytelse er en «administrativ sanksjon» etter forslaget til § 43 annet ledd i forvaltningsloven, kommer forvaltningslovens alminnelige bestemmelser om administrative sanksjoner til anvendelse.

Spørsmålet er om det i tillegg er ønskelig å foreslå en bestemmelse tilsvarende utvalgets forslag til § 47 i forvaltningsloven. Departementet konstaterer at det i gjeldende lovgivning er få lovbestemmelser om tap av offentlig ytelse. Det finnes imidlertid en del ordninger basert på budsjettvedtak og forskrifter uten lovhjemmel. Tap av offentlig ytelse kan være en aktuell sanksjon ved brudd på opplysningsplikt, men også ved andre pliktbrudd, for eksempel ved unnlatelse av å oppfylle gitte pålegg. For visse typer ytelser kan det være nokså tungtveiende innvendinger mot å anvende sanksjonen tap av offentlig ytelse. Det gjelder særlig ved lovbestemte ytelser som den enkelte har rettskrav på og som skal dekke viktige velferdsbehov. Tapet av den offentlige ytelsen vil ikke være underlagt dekningslovens begrensninger for tvangsinndrivelse.

Departementet antar videre at de formålene en ellers ønsker å oppnå gjennom bruk av tap av offentlig ytelse som sanksjon, ofte kan oppnås ved å ilegge overtredelsesgebyr. Departementet ser etter dette ikke behov for en bestemmelse som svarer til utvalgets forslag til § 47 i forvaltningsloven.

15.4 Forbud mot virksomhet som ikke krever tillatelse

15.4.1 Gjeldende rett

Utvalget skiller ut «forbud mot virksomhet som ikke krever tillatelse» som en egen type administrativ sanksjon, jf. NOU 2003: 15 punkt 11.3.3.2. Utvalget ser denne sanksjonstypen som en særskilt type administrativt rettighetstap. Forskjellen mellom slike forbud og administrative rettighetstap ellers er at det i forbudstilfellene ikke er noen tillatelse å kalle tilbake. Forbudet innskrenker i stedet den alminnelige handlefriheten.

I lovgivningen finnes enkelte steder hjemmel for administrativt å nedlegge forbud mot virksomhet som i utgangspunktet ikke krever offentlig tillatelse. I andre tilfeller må lignende typer forbud ilegges av domstolene, slik at det ikke er tale om en administrativ reaksjon. Dyrevelferdsloven § 33 gir et eksempel på at forbud kan fastsettes enten av Mattilsynet, eller av domstolene i forbindelse med straffesaken.

På lignende vis som ved administrative rettighetstap ellers kan formålet med forbud mot virksomhet som ikke krever tillatelse, variere, og lovbestemmelsene er ikke nødvendigvis bygd på et skille mellom pønale og ikke-pønale reaksjoner. I noen tilfeller fremstår forbudet som en reaksjon mot et lovbrudd som sådant. I andre tilfeller kan formålet være avvergende eller samfunnsbeskyttende, for eksempel å ivareta trafikksikkerheten. Som eksempel på en ordning med forbud som ikke er straff etter EMK, og som dermed ikke regnes som administrativ sanksjon, kan nevnes dyrevelferdsloven § 33. Det vises til Rt. 2015 side 489. Det må gjelde uansett om forbudet ilegges administrativt eller om det ilegges i forbindelse med straffesaken, slik det er hjemmel for i dyrevelferdsloven § 33 annet ledd, jf. Rt. 2003 side 1750 avsnitt 14 om den tilsvarende ordningen i dyrevernloven 1974 § 32.

For at et forbud som nevnt skal regnes som administrativ sanksjon, må det utgjøre straff etter EMK. Det vises til punkt 8.4.3 og forslaget til § 43 i forvaltningsloven. Det er vanskelig å finne rene eksempler på at forvaltingen, som administrativ sanksjon, kan ilegge forbud mot virksomhet som ikke krever tillatelse.

15.4.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget vurderer om forbud mot virksomhet som ikke krever tillatelse, bør gjøres til en generell administrativ sanksjon, jf. særlig NOU 2003: 15 punkt 11.3.3.2.

Utvalget viser til at det i gjeldende rett finnes få eksempler på at forvaltningen i sanksjonsøyemed kan forby virksomhet som ikke krever offentlig tillatelse. Etter utvalgets syn bør man fortsatt være tilbakeholden med å gi slike bestemmelser. Det bør kreves mer for at forvaltningen skal kunne begrense borgernes alminnelige handlefrihet enn for å trekke tilbake en tillatelse som organet tidligere har gitt. Utvalget foreslår ikke å gjøre forbud mot virksomhet som ikke krever offentlig tillatelse, til en generell administrativ sanksjon. Utvalget utelukker likevel ikke at det på enkelte forvaltningsområder kan foreligge et særlig behov for slike forbud. Det må i så fall reguleres i den enkelte særlov.

15.4.3 Høringsinstansenes syn

Ingen av høringsinstansene har merknader til utvalgets forslag.

15.4.4 Departementets vurderinger

Departementet slutter seg til utvalgets vurderinger. Det er i gjeldende rett vanskelig å finne eksempler på at det er hjemmel for å ilegge forbud mot virksomhet som ikke krever offentlig tillatelse og som samtidig oppfyller definisjonen av «administrativ sanksjon». Behovet for regulering av slike forbud i en egen bestemmelse i forvaltningsloven synes således å være lite. Departementet ønsker heller ikke generelt å legge til rette for økt bruk av slike forbud i sanksjonsøyemed.

Dersom det unntaksvis i sanksjonsøyemed anses å være behov for bestemmelser om forbud mot virksomhet som ikke krever tillatelse, må hjemmel inntas i særlovgivningen. Ved forberedelse av bestemmelser om forbud mot virksomhet som ikke krever offentlig tillatelse, bør en være særlig oppmerksom på hvorvidt reaksjonen er tenkt å ha et slikt formål og innhold at den må regnes som en sanksjon, med den virkningen at forvaltningslovens alminnelige bestemmelser om administrative sanksjoner kommer til anvendelse.

15.5 Formell advarsel

15.5.1 Gjeldende rett

Det finnes ikke i lovgivningen noe enhetlig begrep om «formell advarsel». Med formell advarsel sikter departementet til at forvaltningen treffer vedtak om å ilegge en person eller et foretak en advarsel som følge av at personen eller noen som identifiseres med foretaket, har overtrådt en handlingsnorm fastsatt i lov eller i medhold av lov eller i individuell avgjørelse. En formell advarsel er som utgangspunkt en tilbakeskuende reaksjon mot begåtte lovbrudd. En advarsel kan dermed ilegges selv om det er på det rene at lovovertredelsen har opphørt. Departementet kommer i punkt 15.5.4 tilbake til forholdet til sanksjonsbegrepet, som i proposisjonen her forutsetter at reaksjonen er straff etter EMK. Formelle advarsler må holdes atskilt fra pålegg om stansing og retting, som er behandlet i punkt 30. Pålegg om stansing eller retting innebærer plikt til å gjøre eller unnlate noe og vil normalt forutsette at lovbruddet fortsatt pågår. Påleggene er dermed, til forskjell fra de formelle advarslene, fremoverskuende, selv om begge typer reaksjoner tar utgangspunkt i at det er begått et lovbrudd.

Enkelte forvaltningsorganer har myndighet til å gi formelle advarsler etter uttrykkelig grunnlag i lov eller forskrift. Slike advarsler betegnes i lovgivningen i hovedsak som advarsler, men også andre betegnelser benyttes, for eksempel «skriftlig irettesettelse» (straffegjennomføringsloven § 40 annet ledd bokstav a). Slike advarsler kan deles inn i to hovedkategorier, men det kan være glidende overganger mellom kategoriene.

For det første finnes bestemmelser hvor advarselen fremstår som et vilkår for en (eventuell) senere reaksjon. For det andre finnes bestemmelser hvor advarselen fremstår som en selvstendig reaksjon mot lovbrudd. At advarselen er ment som en mer selvstendig reaksjon fremgår gjerne av sammenhengen i lovverket, og vil ofte være fremhevet i lovens forarbeider.

Formelle advarsler som fremstår som selvstendige reaksjoner mot lovbrudd, har etter lovgivningen i dag normalt ingen umiddelbare rettslige konsekvenser. Dersom det siden blir spørsmål om ileggelse av nye reaksjoner, og det forholdet som var grunnlag for den formelle advarselen skal trekkes inn, må det kunne skje en fornyet prøving av det tidligere forholdet. Ofte er det imidlertid en forutsetning at advarselen skal senke terskelen for å bli møtt med anmeldelse eller en strengere forvaltningsreaksjon ved ny overtredelse, og de bevisvurderingene som ble foretatt før ileggelse av advarselen, vil kunne ha betydning. Selv om advarselen ikke har umiddelbare rettslige konsekvenser, kan den gjennom den formelle konstateringen av at det er begått et lovbrudd ivareta viktige hensyn, slik som hensynet til individual- og allmennprevensjon.

Formelle advarsler må holdes atskilt fra andre former for reaksjoner mot lovbrudd. Det går en grense mellom rettslig bindende vedtak og ikke-bindende uttalelser fra forvaltningens side, inkludert uttalelser som bygger på at det er begått lovbrudd. Det vises til utvalgets omtale av dette, gjengitt nedenfor i punkt 15.5.2. Slike ikke-bindende uttalelser bygger i en del tilfeller bare på forvaltningsorganets alminnelige kompetanse til å drive tilsyn etter loven. Det går ingen klar grense mellom uformelle advarsler og slik påpekning av plikter som er omtalt nedenfor i punkt 30. I praksis gis advarslene skriftlig eller muntlig.

Det kan diskuteres hvor strengt kravet til lovhjemmel skal forstås for vedtak om ileggelse av formelle advarsler. Så langt en formell advarsel har preg av sanksjon mot en begått lovovertredelse, taler de beste grunner for at det kreves lovhjemmel for dette. Kravet om lovhjemmel kan imidlertid neppe forstås strengt hvor det i vedkommende lov er hjemmel for andre administrative sanksjoner. I slike tilfeller må hjemmelen for å kunne ilegge en formell advarsel normalt kunne følge av hjemmelen for den strengere sanksjonen. Det må tas forbehold dersom forvaltningen ved å ilegge formell advarsel unngår de rettssikkerhetsgarantier som må følges ved ileggelse av en reaksjon etter hjemmelsloven. Hvis det er tale om at en formell advarsel skal tillegges særlige rettsvirkninger (slik utvalget foreslo), må det stilles strengere krav til hjemmelen.

Dersom den aktuelle lovhjemmelen sier at en bestemt sanksjon «skal» ilegges ved visse overtredelser, følger det av lex superior-prinsippet at det kreves særskilt hjemmel for at en kan nøye seg med formell advarsel, sml. Rt. 2012 side 265. Også i slike tilfeller må det bero på en tolking av kildene knyttet til den enkelte loven hvor mye som kreves.

Det sikreste er i alle tilfeller at det i særloven gis uttrykkelig hjemmel for bruk av formell advarsel hvis meningen er at det skal kunne treffes vedtak, særlig dersom formålet med reaksjonen er av pønal karakter.

Begrepet formell advarsel har som nevnt ikke noen entydig definisjon i lovgivningen i dag. Hvorvidt noe som av forvaltningen kalles advarsel eller med beslektede betegnelser må regnes som et enkeltvedtak etter definisjonen i forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b, jf. bokstav a, beror på en nærmere vurdering av advarselens innhold og virkninger. Så langt en bygger på den definisjonen av formell advarsel som er lagt til grunn foran, må utgangspunktet være at formelle advarsler regnes som enkeltvedtak. Departementet peker særlig på at slike advarsler innebærer en konstatering av at loven er brutt. Ofte vil det samtidig være hjemmel for sanksjoner mot den aktuelle typen lovbrudd, enten i form av administrative sanksjoner eller straff. Dermed vil det kunne innebære en betydelig belastning å få en formell advarsel rettet mot seg. I enkelte tilfeller er det i særlovgivningen tatt uttrykkelig stilling til om advarselen skal regnes som et enkeltvedtak, jf. for eksempel på den ene side hundeloven § 18 femte ledd siste punktum (ikke enkeltvedtak) og på den andre side helsepersonelloven § 56 siste ledd og apotekloven § 8-4 annet ledd (enkeltvedtak).

Selv om en advarsel ikke skulle bli regnet som enkeltvedtak, kan det gjelde visse krav til saksbehandlingen. For eksempel har Sivilombudsmannen i enkelte saker om ikke-bindende uttalelser stilt visse krav til kontradiksjon, se Somb-2008-48.

En påstand om at et enkeltvedtak om formell advarsel er ugyldig, utgjør et «rettskrav» etter tvisteloven § 1-3 første ledd, jf. kjennelsen i Rt. 2003 side 480. Kravet om at et vedtak om formell advarsel er ugyldig, kan dermed bringes inn for domstolene etter en nærmere vurdering av om parten har et «reelt behov for å få avgjort kravet i forhold til saksøkte», jf. tvisteloven § 1-3 annet ledd. Hvorvidt uttalelser fra forvaltningen som ikke er enkeltvedtak, kan bringes inn for domstolene til prøving, beror blant annet på en vurdering av de negative konsekvensene uttalelsen får for saksøker, jf. kjennelsen i Rt. 1996 side 827.

Et spørsmål er om og når formell advarsel utgjør straff etter EMK artikkel 6, og dermed en administrativ sanksjon. Om den generelle forståelsen av EMKs straffebegrep vises det til punkt 4.3.2.

Uskyldspresumsjonen etter EMK artikkel 6 nr. 2 kan føre til at rettsikkerhetsgarantiene for straffesaker etter EMK artikkel 6 gjelder når forvaltningen ilegger en formell advarsel, selv om advarselen ikke i seg selv innebærer straff etter EMK. Det vises til punkt 4.3.4.

15.5.2 Utvalgets vurderinger

Utvalgets forslag og vurderinger fremgår hovedsakelig av NOU 2003: 15 punkt 11.3.4.1, 13.9, og 26.2.4 note 153 til 161. Utvalget går inn for en ordning med formell advarsel som forvaltningssanksjon og foreslår en lovbestemmelse i forvaltningsloven om dette. Utvalgets forslag bygger på at det bør trekkes et klart skille mellom formelle advarsler på den ene side og mer uformelle advarsler på den andre side. Om formelle advarsler uttaler utvalget (NOU 2003: 15 punkt 11.3.4.1):

«Formell advarsel som sanksjon karakteriseres ved at forvaltningen med hjemmel i lov treffer vedtak om å tildele en person eller et foretak en advarsel som følge av at personen eller noen som identifiseres med foretaket har overtrådt en handlingsnorm fastsatt i lov eller i medhold av lov eller i individuell avgjørelse.»

Om uformelle advarsler uttaler utvalget (NOU 2003: 15 punkt 11.3.4.1):

«Det må sondres mellom formell advarsel på den ene side og kritikk, uformelle advarsler, inspeksjonsmerknader og lignende uttalelser som forvaltningen fremsetter skriftlig eller muntlig, på den annen.»

Utvalget mener uformelle advarsler fyller en viktig funksjon i håndhevingen, og ønsker ikke å begrense forvaltningens adgang til å gi uformelle advarsler.

Utvalget foreslår at formelle advarsler tillegges en særlig rettsvirkning: Dersom parten innenfor et nærmere angitt tidsrom begår en ny overtredelse, skal forvaltningen vurdere å reagere med en strengere administrativ sanksjon eller anmelde forholdet. Alternativet om politianmeldelse må ses i sammenheng med utvalgets forslag til ny § 61 a i straffeloven 1902, som fastslår hva som skal regnes som gjentakelse når dette er satt som vilkår for straff, og som angir samme tidsrom som forslaget til § 50 i forvaltningsloven, jf. NOU 2003: 15 punkt 10.6.3. En forutsetning for at ordningen med formell advarsel skal fungere er at det etableres en rutine som sikrer at advarselen gjenfinnes ved eventuelle nye overtredelser. Utvalget mener formell advarsel bør defineres som enkeltvedtak etter forvaltningsloven, slik at reglene om kontradiksjon og rett til overprøving etter klage får anvendelse, jf. NOU 2003: 15 punkt 11.3.4.1.

Utvalget mener at en ordning med formell advarsel vil bidra til å gjøre et administrativt sanksjonssystem mer nyansert. Adgangen til å gi formell advarsel sikrer at forvaltningen kan velge å reagere med denne reaksjonen fremfor mer tyngende administrative sanksjoner eller politianmeldelse.

Utvalget foreslår følgende bestemmelse i forvaltningsloven § 50:

Ǥ 50. (formell advarsel)

Når det særskilt er fastsatt i lov, kan forvaltningsorganet treffe vedtak om å ilegge den ansvarlige for en overtredelse en formell advarsel. Vedtak om dette innebærer at den ansvarlige varsles om at forvaltningen, dersom det innenfor et tidsrom på 2 år fra vedtaket er endelig begås ny overtredelse, vil vurdere å anvende en strengere administrativ sanksjon eller å anmelde forholdet til politiet.»

15.5.3 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene er delt i oppfatningen av om formell advarsel bør regnes som en administrativ sanksjon og underlegges utvalgets forslag til generell regulering av administrative sanksjoner.

Arbeids- og administrasjonsdepartementet, Aetat Arbeidsdirektoratet, Kredittilsynet og Rikstrygdeverket er positive til utvalgets forslag. Sosialdepartementet slutter seg i sitt høringsbrev til Rikstrygdeverkets høringsbrev i sin helhet. Høringsinstansene trekker blant annet frem at formell advarsel kan være en egnet reaksjon ved mindre alvorlige overtredelser. Kommunal- og regionaldepartementet stiller seg i utgangspunktet positivt til formell advarsel som en administrativ sanksjon. Samtidig trekker departementet frem at det er behov for å kunne gi advarsler som ikke er enkeltvedtak og at det kan virke byråkratiserende bare å ha regler om formell advarsel.

Statens forurensningstilsyn er negativ til utvalgets forslag om å betegne advarsler som en administrativ sanksjon. Tilsynet trekker frem at en lovfesting av reaksjonen «formell advarsel» fort kan bli et formelt eller praktisk vilkår for at en overtredelse kan bli straffesanksjonert. Det er uheldig da det kan gå utover effektiv håndheving.

15.5.4 Departementets vurderinger

Departementets utgangspunkt er at det bør legges til rette for fleksible reaksjoner mot lovbrudd med sikte på en effektiv håndheving av lovgivningen, samtidig som hensynet til rettssikkerhet ivaretas.

Høringen har vist at det på ulike områder kan være behov for en type reaksjon som er lik, eller iallfall beslektet med, det utvalget omtaler som formell advarsel. Det vil si at forvaltningen treffer vedtak om å ilegge en person eller et foretak en advarsel som følge av at personen eller noen som identifiseres med foretaket, har overtrådt en handlingsnorm fastsatt i lov eller i medhold av lov eller i individuell avgjørelse.

Samtidig understreker både utvalget og flere høringsinstanser at det bør være rom for kritikk, tilrettevisninger og lignende uttalelser fra et forvaltningsorgan uten at dette ses på som en pønalt preget sanksjon. Departementet er enig i dette. Det er etter departementets syn ikke hensiktsmessig å lovregulere spørsmål knyttet til denne typen uttalelser. I praksis kan det sikkert være vanskelig å trekke grensen mellom uttalelser og bindende vedtak. Spørsmålet egner seg likevel knapt for lovregulering ut over det som i dag følger av en tolkning av enkeltvedtaksbegrepet i forvaltningsloven.

Ved utarbeiding av sanksjonssystemer i særlovgivningen bør det enkelte departement være oppmerksom på muligheten til å innføre ordninger med formell advarsel. Som utvalget antar departementet at ordninger med formell advarsel kan bidra til å gjøre et administrativt reaksjons- og sanksjonssystem mer nyansert, fleksibelt og effektivt.

Departementet antar at formelle advarsler kan være et hensiktsmessig alternativ til (andre) administrative sanksjoner, tilpasset lovbruddets alvor. Det kan i en del tilfeller være for inngripende å ilegge for eksempel overtredelsesgebyr, tap av offentlig ytelse eller rettighetstap. Samtidig kan det i disse tilfellene være viktig med en formell konstatering av at det har skjedd en overtredelse og at forvaltningen advarer om at det kan bli ilagt administrative sanksjoner eller straff ved nye overtredelser. Det kan for eksempel være aktuelt ved mindre alvorlige førstegangsovertredelser. Ved overtredelsesgebyrer og administrativ inndragning kan størrelsen på den økonomiske sanksjonen eller reaksjonen normalt settes slik at den tar i betraktning overtredelsens alvor og eventuelle særlige omstendigheter i saken. Der administrative rettighetstap kan være en mindre fleksibel reaksjon, kan formell advarsel være et alternativ.

Ved ileggelse av formell advarsel er det neppe mulig å si noe generelt om hvorvidt det bør gjelde et skyldkrav. Det vises likevel til den alminnelige drøftelsen av om det bør være krav til skyld for å ilegge administrative sanksjoner i punkt 11.6.

Hvorvidt en formell advarsel regnes som en administrativ sanksjon, må avgjøres ut fra forslaget til § 43 i forvaltningsloven, som viser videre til EMKs straffebegrep. Departementet viser til omtalen av forvaltningslovens sanksjonsbegrep i punkt 8.4.3, jf. punkt 4.3.2. Hvis den formelle advarselen utgjør straff etter EMK, kommer forvaltningslovens kapittel om administrative sanksjoner til anvendelse.

Departementet har vurdert om forvaltningsloven burde ha en lovbestemmelse som gir generell hjemmel for bruk av formell advarsel, men uten at forvaltningsloven definerer nærmere rettsvirkninger. Departementet mener at det alt i alt bryter for sterkt med forslagene ellers i proposisjonen hvis forvaltningsloven selv ga hjemmelen for en særskilt administrativ sanksjon. En går derfor ikke videre med spørsmålet.

Spørsmålet er om det er ønskelig å regulere rettsvirkningene av formelle advarsler, slik utvalget legger opp til. Utvalget har i sitt forslag til § 50 annet punktum foreslått en bestemt rettsvirkning av vedtak om formell advarsel:

«Vedtak om dette innebærer at den ansvarlige varsles om at forvaltningen, dersom det innenfor et tidsrom på 2 år fra vedtaket er endelig begås ny overtredelse, vil vurdere å anvende en strengere administrativ sanksjon eller å anmelde forholdet til politiet.»

Departementet går ikke inn for en slik bestemmelse som utvalget foreslår i straffeloven 1902 § 61 a. Dette har sammenheng med at departementet ikke ønsker å formalisere et system der gjentakelse innen et bestemt tidsrom settes som vilkår for straff. Det vises til punkt 7.4.5. Dermed faller noe av grunnlaget for utvalgets forslag til § 50 annet punktum i forvaltningsloven bort.

Også ut over dette er departementet i tvil om verdien av et alminnelig system hvor endelige vedtak om formelle advarsler, truffet innenfor bestemte frister, skal tillegges bestemte rettsvirkninger ved vurderingen av hvilken reaksjon det er grunnlag for ved nye overtredelser. Et slikt system kan synes for lite fleksibelt, særlig fordi den foreslåtte bestemmelsen var tenkt å ha generell anvendelse. Departementet utelukker ikke at en tilsvarende ordning kan være hensiktsmessig på enkelte forvaltningsområder, tilpasset de særlige behovene som gjør seg gjeldende. Spørsmålet bør imidlertid vurderes for det enkelte området.

Etter dette mener departementet at det ikke bør foreslås en slik alminnelig bestemmelse om rettsvirkningen av formell advarsel som utvalget går inn for. Det blir da lite igjen av utvalgets forslag til ny § 50 i forvaltningsloven.

Formelle advarsler har etter departementets syn slike virkninger for adressaten at de normalt må regnes som enkeltvedtak, jf. punkt 15.5.1. Departementet har vurdert om det for tydelighets skyld bør slås fast i forvaltningsloven at denne typen advarsler regnes som enkeltvedtak, men er etter en totalvurdering blitt stående ved at forslag ikke bør fremmes. Det er ikke noe i veien for at spørsmålet reguleres i særlovgivningen hvis dette er ønskelig.

15.6 Offentliggjøring av navn på foretak

15.6.1 Gjeldende rett

I praksis gir forvaltningsorganer ofte opplysninger om hvem som har begått lovbrudd og eventuelle sanksjoner som følge av dette. Opplysningene gis for eksempel i pressemeldinger eller på organets nettside. I praksis gis også informasjon om hvem som er under tilsyn eller etterforskning som følge av mistanke om overtredelse. Forvaltningen trenger som utgangspunkt ikke særskilt lovhjemmel for slik offentliggjøring så lenge opplysningene ikke er underlagt taushetsplikt, eller andre særlige regler forbyr offentliggjøring. Se punkt 25 for en gjennomgåelse og drøftelse av mulige endringer i disse reglene.

I gjeldende lovgivning finnes også enkelte bestemmelser om plikt for forvaltningen til å offentliggjøre visse opplysninger, for eksempel ved mistanke om fare for mennesker eller dyrs liv og helse. Departementet er ikke kjent med at gjeldende lovgivning inneholder bestemmelser om offentliggjøring av begåtte lovovertredelser eller ilagte administrative sanksjoner, eventuelt at et forhold er anmeldt, hvor offentliggjøringen som sådan fremstår som en reaksjon mot et begått lovbrudd.

Der offentliggjøring er en normal følge av at forvaltningen har ilagt en administrativ sanksjon, antar departementet at selve beslutningen om offentliggjøring av sanksjonsileggelsen ikke vil være «determination» (avgjørelse) av en «straffesiktelse» etter EMK artikkel 6.

Offentliggjøringen vil ikke være et enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b, jf. bokstav a. Det er imidlertid et krav til forsvarlig saksbehandling.

15.6.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget vurderer i NOU 2003: 15 punkt 11.3.4.2 om det bør gis en egen lovbestemmelse om offentliggjøring av navn på foretak som administrativ sanksjon. Offentliggjøringen gjelder det forhold at lovbrudd er begått eller at det er ilagt administrativ sanksjon for en overtredelse.

Sett fra forvaltningens side er offentliggjøring et viktig virkemiddel for at sanksjonen skal ha en best mulig preventiv effekt. Offentliggjøring kan også være viktig for å bidra til allmennhetens tillit til det regulerte virksomhetsområdet, og publikum får informasjon som kan ha betydning ved valg av leverandører og tjenesteytere.

Utvalget antar at behovet for offentliggjøring – blant annet av hensyn til allmennheten – ivaretas gjennom de alminnelige reglene om offentlighet og taushetsplikt i offentlighetsloven. Etter utvalgets oppfatning er det videre mest nærliggende å se spørsmålet om offentliggjøring som et ledd i oppfølgningen av det underliggende sanksjonsvedtaket – ikke som en sanksjon i seg selv. Utvalget foreslår ikke noen lovbestemmelse om offentliggjøring av navn på foretak som en administrativ sanksjon.

Utvalget viser også til at dersom offentliggjøring eventuelt skulle være en sanksjon, måtte offentliggjøringen defineres som et enkeltvedtak. Utvalget anser det lite hensiktsmessig å gjøre forvaltningslovens regler om enkeltvedtak og den generelle reguleringen av administrative sanksjoner gjeldende for slik offentliggjøring.

15.6.3 Høringsinstansenes syn

Forbrukerrådet går inn for at det bør åpnes for offentliggjøring av navn på foretak som en sanksjon i spesielle tilfeller.

Datatilsynet uttaler at vissheten hos overtrederen om en mulig offentliggjøring kan være med på å gjøre sanksjonstrusselen mer effektiv.

Enkelte høringsinstanser kommenterer utvalgets forslag om å innføre et unntak fra taushetsplikten etter forvaltningsloven § 13 for dermed å muliggjøre offentliggjøring av navnet. Det er redegjort for disse uttalelsene i punkt 25.3.

15.6.4 Departementets vurderinger

Etter departementets syn er det ikke aktuelt å foreslå noen alminnelig bestemmelse om offentliggjøring av navn på foretak som en administrativ sanksjon. Departementet viser til utvalgets vurderinger og peker særlig på at forvaltningen, innenfor rammene av reglene om taushetsplikt, har adgang til å offentligjøre informasjon om lovbrudd, jf. punkt 15.6.1. Departementet kan heller ikke se at det er hensiktsmessig å gjøre departementets forslag til alminnelige bestemmelser om administrative sanksjoner gjeldende for offentliggjøring av navn på foretak.

Dette er ikke til hinder for at en i særlovgivningen lovregulerer spørsmål knyttet til offentliggjøring av navn på foretak dersom det anses hensiktsmessig, for eksempel fordi det en ønsker å pålegge foretakene visse plikter i den forbindelse. Departementet antar, i likhet med utvalget, at offentliggjøring av navn på foretak som har begått lovbrudd og er ilagt sanksjon, kan være viktig for at forbud og sanksjoner skal ha best mulig preventiv effekt.