4 Sentrale skranker for utformingen av regler om administrative sanksjoner

4.1 Grunnloven § 96

Etter Grunnloven § 96 første ledd kan ingen «straffes uten etter dom».

Reaksjoner som utgjør straff i § 96 sin forstand, kan bare ilegges ved «dom», dvs. «av domstolen i første instans etter en prosess initiert av staten», jf. Høyesteretts dom inntatt i Rt. 2014 side 620 avsnitt 48. Saken dreide seg om gyldigheten av et vedtak om overtredelsesgebyr etter akvakulturloven. Forvaltningsorganer oppfyller som den store hovedregel ikke dette kravet, blant annet fordi de mangler uavhengighet av den utøvende makt. Departementet går ikke nærmere inn på om visse særlig uavhengige forvaltningsorganer kan oppfylle kravet. Er reaksjonen ikke straff etter Grunnloven § 96, kan den derimot ilegges administrativt med mulighet for den private part til å bringe saken inn for domstolene.

Dette reiser spørsmålet om hvilke administrative sanksjoner som generelt, eller etter en konkret vurdering, kan utgjøre «straff» i etter Grunnloven § 96 første ledd. En administrativ sanksjon som er «straff» etter Grunnloven § 96 første ledd, kan ikke ilegges av et forvaltningsorgan.

Grunnloven § 96 trygger en særlig rettssikker behandlingsmåte for visse av samfunnets reaksjoner overfor den enkelte. Ved fastleggingen av hvilke reaksjoner som anses som straff etter § 96, er bestemmelsens formål og de rettssikkerhetsgarantier som gjelder utenfor grunnlovsbestemmelsens virkeområde viktige momenter, jf. Rt. 2014 side 620 avsnitt 48. Men også andre momenter må tas i betraktning.

For det første har lovgivers klassifisering av den enkelte reaksjonen betydelig vekt, jf. Rt. 2014 side 620 avsnitt 51. I avsnitt 50 legger Høyesterett til grunn at «sanksjoner lovgiveren selv har benevnt som straff som den store hovedregel må ilegges av en domstol». Her er det lovgivers vurdering av om reaksjonen er straff etter Grunnloven § 96 det siktes til, ikke om lovgiver anser reaksjonen som straff etter det videre straffebegrepet etter EMK. I någjeldende lovgivning er det kun fengsel, forvaring, samfunsstraff, ungdomsstraff, bot og rettighetstap etter straffeloven kapittel 10, som lovgiver regner som straff etter Grunnloven § 96 første ledd, jf. straffeloven 2005 § 29.

I Rt. 2014 side 620 uttaler Høyesterett videre i avsnitt 51: «Selv om lovgiverens syn – tilkjennegitt gjennom den formelle klassifikasjonen av reaksjonen og i forarbeidene – har betydelig vekt, er det på det rene at § 96 har en kjerne som lovgiveren må respektere». Høyesterett gir videre uttrykk for at vekten av klassifiseringen vil svekkes dersom klassifiseringen ikke er «tilstrekkelig overveid av lovgiveren», eller når det er «lagt vekt på usaklige eller irrelevante hensyn ved vurderingen av om det var nødvendig og hensiktsmessig å gi hjemmel for overtredelsesgebyr» (avsnitt 75 og 76).

Spørsmålet blir da når lovgivers klassifisering av en reaksjon som noe annet enn straff ikke kan legges til grunn. Høyesterett uttalte i Rt. 2014 avsnitt side 620 avsnitt 52 at administrative reaksjoner «uten straffeformål» faller utenfor Grunnloven § 96. Det karakteristiske for en straffereaksjon er at den er «et onde som staten tilføyer en lovovertreder på grunn av lovovertredelsen, i den hensikt at han skal føle det som et onde», jf. Andenæs, Statsforfatningen i Norge (1976) på side 352, gjengitt av Høyesterett i Rt. 1977 side 1207 på side 1209. Se også Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) punkt 1.3. At overtrederen skal føle noe som et onde er ikke mål i seg selv, men et virkemiddel for å sikre lovlydighet. Et pønalt element kjennetegnes som nevnt ved at reaksjonen har et individual- og allmennpreventivt formål og retter seg mot tidligere handlinger. Dette står i motsetning til reaksjoner som retter seg mot fremtidige handlinger, for eksempel for å skape et fremtidig oppfyllelsespress, typisk tvangsmulkt.

På den annen side vil ikke et fremtredende straffeformål være tilstrekkelig til at reaksjonen anses som straff i Grunnlovens forstand. I Rt. 2014 side 620 avsnitt 53 uttalte Høyesterett at «en reaksjons straffeformål ikke i seg selv [er] nok til å bringe Grunnloven § 96 til anvendelse». Høyesterett kom i den saken til at overtredelsesgebyret falt utenfor § 96 selv om Høyesterett mente at overtredelsesgebyret hadde et «klart straffeformål», jf. dommens avsnitt 78. Når reaksjonen ikke er klassifisert som straff, men likevel har et pønalt formål, må det gjøres en konkret vurdering der en rekke momenter tas i betraktning. I Rt. 2014 side 620 sluttet Høyesterett seg til Sanksjonsutvalgets oppsummering av rettskildebildet (NOU: 2003: 15 punkt 5.1.1 på side 57–58):

«Utvalget mener etter denne gjennomgangen at det ikke er tilstrekkelige holdepunkter for å anta at det bare er bagatellmessige sanksjoner eller sanksjoner på helt spesielle områder som vil gå klar av skrankene i Grunnloven § 96 dersom de ikke formelt er rubrisert som straff etter straffeloven §§ 15 og 16. Det foreligger etter utvalgets syn ingen avgjørelser som endrer den tradisjonelle oppfatning om at lovgivers karakteristikk av en sanksjon normalt er avgjørende også i forhold til Grunnloven, selv om reaksjonen har et klart pønalt formål, så lenge det ikke er tale om frihetsberøvelse.

Til tross for dette kan det selvsagt ikke utelukkes at en administrativ sanksjon unntaksvis kan bli bedømt som straff i Grunnlovens forstand. Hensyn ved vurderingen vil være reaksjonens art og omfang, samt hva slags overtredelse den er en reaksjon på. Forholdet til Grunnloven må vurderes for den enkelte sanksjonshjemmel i lovverket og i prinsippet også i forhold til den konkrete sak der en sanksjonshjemmel benyttes.

[…]

Utvalget legger til grunn at også mer inngripende rettighetstap, større overtredelsesgebyrer og tap av offentlig ytelse for et større beløp eller et lengre tidsrom vil være forenlig med Grunnloven dersom ordningene er saklig begrunnet, bygget opp med gode rettssikkerhetsgarantier – herunder klageadgang og adgang til domstolsprøvelse – og lovgiver har gitt uttrykk for at sanksjonene ikke skal anses som straff i Grunnlovens forstand.»

Rt. 2014 side 620 illustrerer en konkret vurdering av hvorvidt en reaksjon er straff i Grunnloven § 96 sin forstand. Saken gjaldt et aksjeselskap som var ilagt overtredelsesgebyr på kr 902 251 med hjemmel i dagjeldende akvakulturloven § 30. Høyesterett kom enstemmig til at vedtaket var gyldig og i samsvar med Grunnloven § 96. Høyesterett trakk frem flere momenter som talte mot at reaksjonen utgjorde «straff»: Overtredelsen gjaldt brudd på regler som var gitt «blant annet av hensyn til næringen selv og ivaretagelse av miljøet» i en tillatelsesordning på et gjennomregulert område (avsnitt 77), overtredelsesgebyret kunne bare ilegges en avgrenset gruppe næringsdrivende og reaksjonen rettet seg mot et foretak. Endelig ble det lagt til grunn at øvrige rettssikkerhetsgarantier, herunder retten til forvaltningsklage og domstolsprøving, var «tilstrekkelig til å ivareta hensynet bak domskravet i Grunnloven § 96 på et område som det foreliggende» (avsnitt 83).

Departementet vil videre peke på at det kan ha betydning om reaksjonen ilegges etter vilkår som i større eller mindre grad er skjønnsmessige. Elementer av skjønn kan knytte seg til både om vilkårene for å reagere er oppfylt, hvorvidt det skal reageres og fastsettelsen av reaksjonen. Risikoen for vilkårlighet og feil øker i takt med graden av forvaltningsskjønn. Videre er det ved skjønnsmessige avgjørelser vanskeligere for den private å etterprøve vedtaket og vurdere søksmålsrisikoen.

Departementet vil videre peke på at også kompliserte faktum- og skyldvurderinger stiller særlige krav til forvaltningens saksbehandling. I tillegg vanskeliggjør det den privates etterprøving av vedtaket og vurdering av søksmålsrisikoen. Også dette må tas i betraktning ved vurderingen av rettssikkerhetsgarantiene ved administrativ ileggelse.

Grunnloven § 96 annet ledd fastsetter: «Enhver har rett til å bli ansett som uskyldig inntil skyld er bevist etter loven.» Et spørsmål er om denne regelen bare kommer til anvendelse i saker som er «straff» etter straffebegrepet i Grunnloven § 96 første ledd, eller om regelen også kommer til anvendelse i saker som er straff etter det videre straffebegrepet i EMK, jf. punkt 4.3.2. Ut fra forutsetningene i utredningen som ligger til grunn for grunnlovsbestemmelsen (Dokument 16 (2011–2012) på side 130) og stortingskomiteens innstilling (Innst. 186 S (2013–2014) på side 24), kom Høyesterett i Rt. 2015 side 921 til at Grunnloven § 96 annet ledd bare kommer til anvendelse i saker som er straff etter straffebegrepet i Grunnloven § 96 første ledd, jf. dommens avsnitt 66 til 76. Departementet legger denne forståelsen til grunn.

4.2 Grunnloven § 95

Grunnloven § 95 første ledd første punktum lyder: «Enhver har rett til å få sin sak avgjort av en uavhengig og upartisk domstol innen rimelig tid.» Det kan spørres om bestemmelsen stiller krav om at visse reaksjoner må ilegges i første instans av et organ som oppfyller vilkåret «uavhengig og upartisk domstol».

Ordlyden «sin sak avgjort» gir få holdepunkter for hvilke reaksjoner som eventuelt må ilegges av en «uavhengig og upartisk domstol» som første instans. Det kan neppe legges til grunn at bestemmelsen er ment å stille strengere krav enn Grunnloven § 96, ettersom en slik tolkning vil medføre at Grunnloven § 96 mister mye av sin betydning. I forarbeidene til Grunnloven § 95, jf. Dok. nr.16 (2011–2012) side 123, gis det uttrykk for at bestemmelsen ikke er ment å endre rettstilstanden. Dermed må det legges til grunn at det kun er «straff» etter Grunnloven § 96 som må ilegges av en «uavhengig og upartisk domstol» som første instans etter Grunnloven § 95.

Også EMK artikkel 6 er tolket slik at økonomiske sanksjoner og pønale rettighetstap i betydelig utstrekning kan ilegges administrativt i første instans forutsatt at den private har mulighet til etterfølgende domstolskontroll, jf. punkt 4.3.3. Departementet antar at domstolene vil bygge på et tilsvarende utgangspunkt ved tolkningen av § 95 som etter EMK artikkel 6.

I dom 29. januar 2016, HR-2016-00225-S (sak nr. 2015/2010), slår Høyesterett i storkammer i avsnitt 26 fast at den retten til behandling innen rimelig tid som følger av Grunnloven § 95 første ledd, i dag har samme innhold som etter EMK artikkel 6 nr. 1.

4.3 EMK artikkel 6

4.3.1 Innledning

EMK artikkel 6 fastsetter grunnprinsippet om rett til en rettferdig rettergang ved avgjørelsen av borgerlige rettigheter og plikter og straffesiktelser. Den autentiske engelske versjonen lyder:

«Article 6 – Right to a fair trial

• 1. In the determination of his civil rights and obligations or of any criminal charge against him, everyone is entitled to a fair and public hearing within a reasonable time by an independent and impartial tribunal established by law. Judgment shall be pronounced publicly but the press and public may be excluded from all or part of the trial in the interests of morals, public order or national security in a democratic society, where the interests of juveniles or the protection of the private life of the parties so require, or to the extent strictly necessary in the opinion of the court in special circumstances where publicity would prejudice the interests of justice.

• 2. Everyone charged with a criminal offence shall be presumed innocent until proved guilty according to law.

• 3. Everyone charged with a criminal offence has the following minimum rights:

  • a. to be informed promptly, in a language which he understands and in detail, of the nature and cause of the accusation against him;

  • b. to have adequate time and facilities for the preparation of his defence;

  • c. to defend himself in person or through legal assistance of his own choosing or, if he has not a sufficient means to pay for legal assistance, to be given it free when the interests of justice so require;

  • d. to examine or have examined witnesses against him and to obtain the attendance and examination of witnesses on his behalf under the same conditions as witnesses against him;

  • e. to have the free assistance of an interpreter if he cannot understand or speak the language used in court.»

Den norske oversettelsen, som er inntatt som vedlegg til menneskerettsloven, lyder:

«Artikkel 6 – Retten til en rettferdig rettergang

• 1. For å få avgjort sine borgerlige rettigheter og plikter eller en straffesiktelse mot seg, har enhver rett til en rettferdig og offentlig rettergang innen rimelig tid ved en uavhengig og upartisk domstol opprettet ved lov. Dommen skal avsis offentlig, men pressen og offentligheten kan bli utelukket fra hele eller deler av rettsforhandlingene av hensyn til moralen, den offentlige orden eller den nasjonale sikkerhet i et demokratisk samfunn, når hensynet til ungdom eller partenes privatliv krever det, eller i den utstrekning det etter rettens mening er strengt nødvendig under spesielle omstendigheter der offentlighet ville skade rettferdighetens interesser.

• 2. Enhver som blir siktet for en straffbar handling, skal antas uskyldig inntil skyld er bevist etter loven.

• 3. Enhver som blir siktet for en straffbar handling, skal ha følgende minsterettigheter:

  • a. å bli underrettet straks, i et språk han forstår og i enkeltheter, om innholdet i og grunnen til siktelsen mot ham;

  • b. å få tilstrekkelig tid og muligheter til å forberede sitt forsvar;

  • c. å forsvare seg personlig eller med rettslig bistand etter eget valg eller, dersom han ikke har tilstrekkelige midler til å betale for rettslig bistand, å motta den vederlagsfritt når dette kreves i rettferdighetens interesse;

  • d. å avhøre eller la avhøre vitner som blir ført mot ham, og få innkalt og avhørt vitner på hans vegne under samme vilkår som vitner ført mot ham;

  • e. å ha vederlagsfri bistand av en tolk hvis han ikke kan forstå eller tale det språk som blir brukt i retten.»

4.3.2 Anvendelsesområde

EMK artikkel 6 gir vern til «everyone» («enhver»). Uttrykket enhver omfatter alle fysiske personer. Hvorvidt, og eventuelt hvor langt, juridiske personer er vernet, må vurderes konkret for de ulike rettighetene som EMK artikkel 6 omfatter. Departementet anser det for eksempel som klart at den alminnelige retten til domstolsprøvning ved avgjørelsen av borgerlige rettigheter og plikter og straffesiktelser som utgangspunkt også tilkommer juridiske personer. At saken gjelder en juridisk person, kan få betydning for rekkevidden av konvensjonvernet. Høyesterett la i Rt. 2011 side 800 til grunn at juridiske personer også er omfattet av selvinkrimineringsvernet etter EMK artikkel 6, men at vernet ikke vil være like omfattende som for fysiske personer (jf. avsnitt 55 til 59).

Avgjørende for om kravet til rettferdig rettergang etter EMK artikkel 6 nr. 1 kommer til anvendelse ved ileggelse av administrative sanksjoner, er om den administrative sanksjonen medfører avgjørelse av en straffesiktelse i konvensjonens forstand («criminal charge») eller om den medfører avgjørelse av «civil rights and obligations». EMK artikkel 6 nr. 2 til 3 fastsetter i tillegg særlige regler for straffesaker. Disse vil som utgangspunkt gjelde for saker om administrative sanksjoner. Dette skyldes at begrepet administrativ sanksjon etter departementets opplegg knytter seg direkte til straffebegrepet i EMK, jf. punkt 3.2.

Det primære anvendelsesområdet for bestemmelsene i EMK artikkel 6 er saksbehandlingen hos domstolene, noe som også gjenspeiles i de konkrete rettighetene som bestemmelsen inneholder. Bestemmelsen kan imidlertid også komme til anvendelse ved visse forvaltningsprosesser, herunder ved forvaltningens ileggelse av administrative sanksjoner, Den kan også komme til anvendelse ved visse avgjørelser hos påtalemyndigheten som kan avslutte saken med rettslig bindende virkning.

EMD fortolker begrepet straffesiktelse i EMK artikkel 6 autonomt. Begrepet må forstås på samme vis i artikkel 6 nr. 1, 2 og 3. Straffebegrepet i EMK protokoll 7 artikkel 4 er antagelig også sammenfallende med straffebegrepet i artikkel 6 og artikkel 7, jf. punkt 4.5.2. I proposisjonen vil derfor de ulike straffebegrepene bli omtalt samlet som «straff etter EMK».

I Engel mfl. mot Nederland, 8. juni 1976 (nr. 5100/71, 5101/71, 5102/71, 5354/72 og 5370/72) oppstiller EMD tre kriterier (de såkalte Engel-kriteriene) som skal vektlegges ved vurderingen av om en reaksjon går inn under begrepet «straff» i EMK artikkel 6, jf. avsnitt 82 til 83. Kriteriene er fastholdt i EMDs etterfølgende praksis. De relevante kriteriene er klassifikasjonen etter nasjonal rett, normens karakter, og innholdet og alvorligheten av reaksjonen.

Den nasjonale klassifiseringen av den aktuelle reaksjonen er utgangspunktet for vurderingen. Dersom reaksjonen er klassifisert som straff etter intern rett, er reaksjonen som hovedregel også straff etter EMK artikkel 6. Dersom reaksjonen ikke er klassifisert som straff etter nasjonal rett, kan den likevel bli regnet som straff etter EMK artikkel 6. Engel-kriterium nummer to og tre er som utgangspunkt alternative. Videre kan en reaksjon bli ansett som straff etter en samlet vurdering av kriteriene.

I vurderingen av normens karakter har EMD blant annet lagt vekt på hvilke hensyn og formål sanksjonen skal, og i praksis er egnet til, å ivareta. En strafferettslig sanksjon har normalt som formål å virke individual- og allmennpreventivt. At formålet, eller virkningen av sanksjonen i praksis, er individual- og allmennpreventiv, kan således tale for at sanksjonen må betegnes som straff etter EMK artikkel 6. EMD har oppstilt en rekke momenter som kan være relevante ved vurderingen, men det kan ofte oppstå tvil om en reaksjon skal betegnes som straff etter EMK artikkel 6.

I vurderingen av reaksjonens innhold og alvorlighet har EMD blant annet lagt vekt på om manglende betaling gir grunnlag for frihetsberøvelse. Lav størrelse på en reaksjon medfører ikke at en reaksjon som ellers har strafferettslig preg, faller utenfor straffebegrepet, jf. Jussila mot Finland, 23. november 2006, (nr. 73053/01) avsnitt 35.

Spørsmålet om hvilke reaksjoner som må regnes som straff etter EMK artikkel 6 drøftes noe nærmere i forbindelse med gjennomgåelsen av de ulike reaksjonene, se særlig punkt 14.2.2 (administrativt rettighetstap) og punkt 32.1 (administrativ inndragning), og punkt 31.7 (tvangsmulkt).

I saker som angår det som etter EMK artikkel 6 må regnes som straff, inntrer vernet etter EMK artikkel 6 først fra det tidspunkt en person er å anse som «charged» (siktet). Kriteriet kan deles opp i to underkategorier, jf. blant annet Zaichenko mot Russland, 18. februar, 2010 (nr. 39660/02) avsnitt 42. For det første er siktet-kriteriet oppfylt når den private parten får varsel fra kompetent forvaltningsmyndighet om at parten er siktet. En person må normalt betraktes som siktet når det kommer et offisielt varsel fra den kompetente offentlige myndighet, hvor personen anklages for å ha begått et lovbrudd som kan medføre en reaksjon som utgjør straff etter EMK. Under henvisning til Høyesteretts plenumsdom i Rt. 2000 side 996 uttaler utvalget med tanke på administrative sanksjoner (NOU 2003: 15 punkt 5.7.6):

«Utvalget antar at skjæringspunktet for når det foreligger en straffesiktelse normalt vil være det tidspunktet parten forhåndsvarsles om et mulig sanksjonsvedtak, men i en del tilfeller vil vernet inntre tidligere. Trolig vil vernet kunne inntre tidligere i ’rene’ sanksjonssaker, det vil si saker som ikke har noe annet formål enn å avdekke mulige lovbrudd, enn i saker som initieres av tilsynsvirksomhet med et videre formål.»

For det andre er «siktet»-kriteriet oppfylt der den private er «substantially affected». I Weh mot Østerrike, 8. april 2004 (nr. 38544/97) forutsatte EMD at «a specific suspicion» mot en privat part er tilstrekkelig, jf. avsnitt 52. Det at forvaltningen igangsetter ordinære kontrolltiltak mot en privat part uten en spesifikk mistanke om forhold som gir grunnlag for reaksjoner som er straff etter EMK, medfører imidlertid ikke at vedkommende må regnes som siktet etter EMK artikkel 6, jf. Høyesteretts plenumsdom i Rt. 2000 side 996 på side 1017–1018 med henvisninger til EMDs praksis.

Rettighetene i EMK artikkel 6 nr. 1 kommer også til anvendelse ved avgjørelse av noens «borgerlige rettigheter og plikter». Vilkåret krever for det første at det må dreie seg om en reell tvist mellom enkeltpersoner eller mellom en enkeltperson og det offentlige. For det andre må tvisten gjelde en rettighet som har grunnlag i nasjonal rett. Dette innebærer ikke at saksøkeren må ha et faktisk krav, men at det fremmes et prosedabelt krav. For det tredje må saken gjelde en «borgerlig» rettighet i konvensjonens forstand. Privatrettslig tvister og enkelte offentligrettslige rettigheter faller inn under «borgelig».

For de administrative sanksjonene er avgrensningen av begrepet straffesiktelse det avgjørende. Visse tilbakekall av offentlige tillatelser som ikke regnes som en administrativ sanksjon, kan innebære en avgjørelse av noens «borgerlige rettigheter og plikter», jf. Tre Traktörer AB mot Sverige, 7. juni 1989 (nr. 10873/84) avsnitt 41 til 43.

4.3.3 Artikkel 6 nr. 1

Grunnkravet i EMK artikkel 6 nr. 1 er at en rettergang («hearing») må være rettferdig («fair»). Grunnkravet kommer til uttrykk gjennom nærmere konkrete angitte garantier i artikkel 6 nr. 1, og visse minstegarantier i artikkel 6 nr. 3, men må også forstås som en rettslig standard hvor innholdet ikke er uttømmende angitt i bestemmelsens ordlyd. EMD har ikke gitt noen abstrakt definisjon av kravet til en rettferdig rettergang, men stilt krav om en rekke ulike rettssikkerhetsgarantier. Disse rettssikkerhetsgarantiene er ikke nødvendigvis absolutte størrelser, men en del av kravet om at rettergangen helhetlig sett må være rettferdig. I EMDs praksis har sentrale elementer i retten til en rettferdig rettergang vært blant annet kontradiksjonsprinsippet, hensynet til likestilling mellom partene, offentlighet og tilstedeværelse under rettergangen, og at avgjørelsene i rimelig grad er begrunnet. I straffesaker har også vernet mot selvinkriminering stått sentralt.

I det følgende gis en kort gjennomgang av enkelte sider av artikkel 6 nr. 1 av særlig betydning for ileggelse av administrative sanksjoner. Enkelte temaer behandles grundigere andre steder i proposisjonen, for eksempel i punkt 22 (vernet mot selvinkriminering) og 23 (domstolsbehandling).

EMK artikkel 6 nr. 1 stiller ved avgjørelsen av borgerlige rettigheter og plikter og straffesiktelser krav om en offentlig og rettferdig rettergang innen rimelig tid «ved en uavhengig og upartisk domstol». Et første spørsmål er derfor om EMK artikkel 6 nr. 1 tillater at forvaltningsorganer ilegger administrative sanksjoner.

Norske forvaltningsorganer vil ofte ikke regnes som en domstol («tribunal») etter EMK artikkel 6 nr. 1, blant annet fordi de normalt er integrert i det ordinære forvaltningshierarkiet. Selv om de skulle regnes som en «tribunal», vil de ofte heller ikke tilfredsstille de selvstendige kravene til uavhengighet og upartiskhet i bestemmelsen. EMD har likevel akseptert at forvaltningsorganer kan ilegge reaksjoner som er straff etter EMK artikkel 6 når disse ikke er klassifisert som straff etter intern rett, se for eksempel storkammerdommen Jussila mot Finland, 23. november 2006 (nr. 73053/01) avsnitt 43 med videre henvisninger til EMDs praksis. Dette kan imidlertid bare skje på visse vilkår.

For det første er forutsetningen normalt at det gis tilgang til prøving av vedtaket ved en domstol med «full jurisdiction». Kravene til den etterfølgende domstolsprøvingen behandles nærmere i punkt 23.8.1.

For det andre stiller EMK artikkel 6 nr. 1, selv med adgang til full etterfølgende domstolsprøvning, visse krav til forvaltningens saksbehandling og organisering. Hvilke krav som eventuelt stilles, er det vanskelig å si noe konkret om. Det avgjørende må være om forvaltningens saksbehandling og rettergangen helhetlig sett fremstår som rettferdig. Kravet til en rettferdig rettergang er relativt: Jo mer inngripende den administrative sanksjonen er, desto strengere krav til forvaltningens saksbehandling vil kunne gjelde. Departementet antar at saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven kapittel II til VI og forslaget til nytt kapittel IX i forvaltningsloven legger godt til rette for at kravet til en rettferdig rettergang i EMK artikkel 6 nr. 1 tilfredsstilles ved ileggelse av administrative sanksjoner.

Den som har en sak som omfattes av EMK artikkel 6 nr. 1, har rett til en offentlig og rettferdig rettergang «innen rimelig tid». Det har vært en rekke saker for EMD om innholdet i kravet. Ved vurderingen av hvor lang tid som kan aksepteres, legger EMD blant annet vekt på hvor mange instanser saken behandles i, sakens rettslige og faktiske kompleksitet og klagerens og myndighetenes opptreden i saken, jf. NOU 2003: 15 punkt 5.7.11.

Kravet om at forvaltningsorganer skal forberede og avgjøre saker uten ugrunnet opphold, jf. forvaltningsloven § 11 a første ledd, må forstås i lys av kravene i EMK artikkel 6 nr. 1. For domstolenes behandling av administrative sanksjoner vil blant annet tvisteloven §§ 9-4 og 9-13, kapittel 10 og det overordnede formålet om en rettferdig, forsvarlig, rask, effektiv og tillitsskapende behandling av rettstvister gjennom offentlig rettergang for uavhengige og upartiske domstoler, jf. tvisteloven § 1-1 første ledd, bidra til at også domstolenes eventuelle behandling av administrative sanksjoner blir avgjort innen rimelig tid.

I saker om straff etter EMK har EMD i retten til en rettferdig rettergang innfortolket en viss rett til å kunne forholde seg taus og til ikke å måtte bidra til sin egen domfellelse. Retten blir gjerne – noe upresist – omtalt som et vern mot selvinkriminering. Vernet mot selvinkriminering behandles i punkt 22.

Enkelte sanksjoner vil nok også være av en slik art at EMK artikkel 6 nr. 1 stiller krav om at de bare kan ilegges av organer som tilfredsstiller kravene til uavhengige og upartiske domstoler. Departementet antar for eksempel at sanksjoner som befinner seg innenfor kjerneområdet av det som tradisjonelt betraktes som straff (av EMD omtalt som «the hard core of criminal law»), ikke kan ilegges administrativt. Departementet antar at dersom retningslinjene angitt i punkt 7.4 om hvilke overtredelser som bør sanksjoneres med administrative sanksjoner følges, vil administrative sanksjoner kunne ilegges av forvaltningsorganer dersom det foreligger mulighet for prøving av vedtaket hos en domstol med «full jurisdiction», se punkt 23.8.1 om innholdet av dette kravet.

4.3.4 Artikkel 6 nr. 2 (uskyldspresumsjonen)

EMK artikkel 6 nr. 2 fastslår at enhver som blir siktet for en straffbar handling, skal antas uskyldig inntil skyld er bevist etter loven.

Rettighetene etter uskyldspresumsjonen strekker seg lenger enn det som fremgår av ordlyden i EMK artikkel 6 nr. 2.

For det første har det vært antatt at EMK artikkel 6 nr. 2 stiller visse krav til bevisbyrde og bevisenes styrke ved ileggelse av straff, jf. punkt 19.1.

For det andre inneholder uskyldspresumsjonen en skranke for hvilke uttalelser offentlige myndigheter kan avgi som impliserer skyld før skyldspørsmålet er avgjort. Skranken har nær sammenheng med kravet om en rettferdig rettergang ved uavhengige og upartiske domstoler etter artikkel 6 nr. 1 for å avgjøre straffesiktelser. Dersom offentlige myndigheter gir inntrykk av at skyldspørsmålet er avgjort før saken er endelig avgjort, kan det så tvil om rettergangen har vært uavhengig og upartisk. Dette innebærer blant annet at saksbehandlingen til forvaltningsorganer ved ileggelse av administrative sanksjoner må innrettes slik at det ikke gis uttrykk for noen skyldkonstatering før saken er avgjort. Representanter for staten kan bare konstatere straffeskyld der det er slått fast etter en saksbehandling som oppfyller kravene etter EMK artikkel 6 og nasjonal rett.

Rettssikkerhetsgarantiene i straffesaker etter EMK artikkel 6 kan etter forholdene gjelde når forvaltningen gir en formell advarsel uavhengig av om selve advarselen er straff etter EMK artikkel 6. Det skyldes at uskyldspresumsjon etter EMK artikkel 6 nr. 2 setter som et vilkår for skyldkonstateringer fra offentlige myndigheter at rettssikkerhetsgarantiene etter EMK artikkel 6 og nasjonale prosessregler er fulgt.

Presumsjonen inneholder for det tredje en skranke for hvilke uttalelser som impliserer skyld offentlige myndigheter kan komme med etter en frifinnende endelig avgjørelse. EMD har tillatt at det kan ilegges erstatning selv om en tiltalt blir frifunnet for straff. Domstolene kan ved avgjørelsen av erstatningsspørsmålet ikke uttrykke seg på en måte som skaper tvil om frifinnelsen i straffesaken.

På samme vis som i erstatningssaker antar departementet at uskyldspresumsjonen ikke sperrer for at det ilegges en administrativ sanksjon selv om en tiltalt blir frifunnet i en norsk straffesak eller en sak blir henlagt. Men forvaltningen kan ikke ved behandlingen av den administrative sanksjonen eller forvaltningsvedtak skape tvil om frifinnelsen eller henleggelsen i straffesaken.

En annen sak er at forbudet mot gjentatt straffeforfølgning for samme forhold kan sperre for administrativ sanksjonsileggelse etter både frifinnende og fellende straffedommer, jf. punkt 17.

For det fjerde kan uskyldspresumsjonen tenkes å stille visse materielle krav til hvordan straffebestemmelser må utformes. Det kan blant annet tenkes en grense for bruk av skyldpresumsjoner og objektive straffbarhetsbetingelser, jf. punkt 11.2. I tillegg er det et moment i forholdsmessighetsvurderingen etter EMK tilleggsprotokoll 1 artikkel 1 (vern om eiendomsretten) hvorvidt en administrativ sanksjon ilegges eller utmåles uten hensyn til skyld.

4.3.5 Artikkel 6 nr. 3 (minsterettigheter i straffesaker)

Minimumsrettighetene i straffesaker etter EMK artikkel 6 nr. 3 presiserer kravet om en rettferdig rettergang som følger av EMK artikkel 6 nr. 1.

Bokstav a fastsetter retten for en siktet til å bli underrettet straks, i et språk han forstår og i enkeltheter, om innholdet i og grunnen til siktelsen mot ham. Underretningen må være av et slikt innhold og omfang at den gir den siktede en rettferdig mulighet til å forberede sitt forsvar. Det innebærer blant annet at det i tilstrekkelig grad må opplyses om de faktiske og rettslige forholdene som siktelsen bygger på, slik at den siktede er i stand til å vurdere om subsumsjonen er riktig. Ved forvaltningsorganers ileggelse av administrative sanksjoner må kravene til underretning oppfylles gjennom forhåndsvarsel, jf. også forvaltningsloven § 16. Praktisering av forvaltningsorganers veilednings- og utredningsplikt, jf. forvaltningsloven §§ 11 og 17, må skje i lys av kravene i EMK artikkel 6 nr. 3. Ved domstolenes behandling av administrative sanksjoner vil kravene til underretning oppfylles av blant annet tvisteloven §§ 5-2, 5-3, 9-4 og 10-2.

Bokstav b gir den siktede rett til tilstrekkelig tid og muligheter til å forberede sitt forsvar, og har således nær sammenheng med underretningsplikten etter bokstav a. Det nærmere omfanget av bestemmelsen må vurderes i lys av sakens art og omfang. Departementet antar at en skjønnsom anvendelse av særlig forvaltningsloven §§ 11, 16 og 17, det vil si forvaltningsorganers plikt til å veilede, forhåndsvarsle, utrede og informere, eller tilsvarende bestemmelser i særlovgivningen, fører til at kravene etter EMK artikkel 6 nr. 3 bokstav b oppfylles ved forvaltningsorganers avgjørelse av saker om administrative sanksjoner. Bestemmelsene i særlovgivningen må i enkelttilfeller tolkes innskrenkende eller suppleres med rettighetene etter EMK artikkel 6. Se til illustrasjon Rt. 2013 side 917.

Ved domstolenes behandling av saker om administrative sanksjoner vil blant annet tvistelovens regler om saksforberedelse og gjennomføring av hovedforhandling føre til at den siktede får tilstrekkelig tid og muligheter til å forberede sitt forsvar.

Bokstav c gir den siktede rett til å forsvare seg personlig eller med rettslig bistand etter eget valg eller, dersom han ikke har tilstrekkelige midler til å betale for rettslig bistand, å motta den vederlagsfritt når dette kreves i rettferdighetens interesse. Ved forvaltningens ileggelse av administrative sanksjoner har en siktet rett til å forsvare seg både personlig og ved bruk av rettslig bistand, jf. forvaltningsloven § 12. Forvaltningens veilednings-, varslings-, utrednings- og informasjonsplikt bidrar videre til at den siktede i tilstrekkelig grad får ta til motmæle mot de anklager som rettes mot ham, jf. forvaltningsloven §§ 11, 16 og 17. Ved domstolenes behandling av saker om administrative sanksjoner har den siktede rett til å bruke prosessfullmektig, jf. tvisteloven § 3-1 første ledd, og reglene om saksforberedelse og gjennomføring av hovedforhandling sørger for at den siktede får tilstrekkelig tid og muligheter til å forberede sitt forsvar.

Spørsmålet om hvor langt EMK artikkel 6 nr. 3 bokstav c gir rett til juridisk bistand på det offentliges bekostning, både ved forvaltningens og domstolenes behandling av saker om administrative sanksjoner, er omtalt i punkt 24.1.

Bokstav d gir den siktede rett til å avhøre eller la avhøre vitner som blir ført mot ham, og få innkalt og avhørt vitner på hans vegne under samme vilkår som vitner ført mot ham. Også denne bestemmelsen skal bidra til å sikre den siktede et effektivt forsvar. Bestemmelsen er primært utformet med tanke på rettergang for domstolene. Ved behandling av saker om administrative sanksjoner for domstolene vil den siktede gjennom tvistelovens regler om gjennomføring av hovedforhandlingen få tilstrekkelig adgang til å avhøre og føre vitner. Departementet antar, i likhet med utvalget, at bestemmelsen ikke gir den siktede særlige rettigheter til å føre og avhøre vitner under forvaltningens behandling av saken. Reglene om forvaltningsorganers utrednings- og informasjonsplikt etter forvaltningsloven § 17 vil imidlertid i praksis, avhengig av blant annet sakens art, kunne føre til at den siktede må få anledning til å kommentere utsagn fra eventuelle vitner. Det vil også kunne være et brudd på forvaltningsorganets utredningsplikt dersom forvaltningsorganet unnlater å undersøke opplysninger av betydning som andre måtte besitte, og som den siktede gjør forvaltningsorganet oppmerksom på. Lignende krav vil i det som etter EMK artikkel 6 må betegnes som straffesaker, kunne tenkes å følge av det mer overordnede kravet om en rettferdig rettergang i EMK artikkel 6 nr. 1.

Bokstav e gir siktede rett til vederlagsfri bistand av en tolk hvis han ikke kan forstå eller tale det språk som blir brukt i retten («in court»). Etter ordlyden tar bestemmelsen kun sikte på ordinær rettergang, ikke forvaltningens ileggelse av administrative sanksjoner. Ved domstolsbehandling av administrative sanksjoner må reglene i domstolloven § 135 og forskrift 21. desember 2007 nr. 1605 til tvisteloven (tvistelovforskriften) § 13 antas å tilfredsstille kravene i EMK artikkel 6 nr. 3 bokstav e. Det er mulig at det overordnede kravet om en rettferdig rettergang unntaksvis kan tilsi at siktede også under forvaltningens behandling av saker om administrative sanksjoner får tilgang til en tolk. Det samme vil også kunne følge av forvaltningens veiledningsplikt etter forvaltningsloven § 11 og utredningsplikten etter § 17.

4.4 EMK artikkel 7

Den autentiske engelske versjonen av EMK artikkel 7 lyder:

«Art 7. No punishment without law

• 1. No one shall be held guilty of any criminal offence on account of any act or omission which did not constitute a criminal offence under national or international law at the time when it was committed. Nor shall a heavier penalty be imposed than the one that was applicable at the time the criminal offence was committed.

• 2. This article shall not prejudice the trial and punishment of any person for any act or omission which, at the time when it was committed, was criminal according to the general principles of law recognised by civilised nations.»

Den norske oversettelsen som er inntatt som vedlegg til menneskerettsloven, lyder:

«Art 7. Ingen straff uten lov

• 1. Ingen skal bli funnet skyldig i en straffbar handling på grunn av noen gjerning eller unnlatelse som ikke utgjorde en straffbar handling etter nasjonal eller internasjonal rett på den tid da den ble begått. Heller ikke skal en strengere straff bli idømt enn den som gjaldt på den tid da den straffbare handling ble begått.

• 2. Denne artikkel skal ikke være til hinder for dom og straff over en person for gjerning eller unnlatelse som, da den ble begått, var straffbar etter de alminnelige rettsprinsipper anerkjent av siviliserte nasjoner.»

Hvorvidt det foreligger en «criminal offence» (straffeanklage) etter artikkel 7 nr. 1 første punktum beror i likhet med artikkel 6 på de såkalte Engel-kriteriene, jf. blant annet Nadtochiy mot Ukrania, 15. mai 2008 (nr. 7460/03) avsnitt 20 sammenholdt med avsnitt 32. Bestemmelsen fastsetter at ingen kan straffes uten etter lov og at det ikke kan gis tilbakevirkende straffelover. Bestemmelsen stiller også krav til utformingen av straffebestemmelser. Forbudet mot tilbakevirkende straffelover retter seg både mot nye straffebestemmelser som gjør tidligere straffefrie handlinger straffbare, jf. EMK artikkel 7 nr. 1 første punktum, og mot idømmelse av strengere straff enn det som var hjemlet på det tidspunktet da den straffbare handlingen fant sted, jf. EMK artikkel 7 nr. 1 annet punktum.

Kravet om lovhjemmel for å ilegge reaksjoner som etter EMK artikkel 7 er straff innebærer, foruten at straff må ha hjemmel i nasjonal rett, at den nasjonale hjemmelen må oppfylle kravene til tilgjengelighet og forutberegnethet som er utviklet gjennom EMDs praksis, se for eksempel storkammerdommen K.H.W. mot Tyskland, 22. mars 2001 (nr. 37201/97). Hjemmelen må derfor være tilgjengelig og tilstrekkelig presist utformet slik at individene i rimelig utstrekning kan forutberegne sin rettsstilling. I nyere rettspraksis ser det i større grad enn tidligere ut til å være sammenfall mellom det hjemmelskravet som følger av Grunnloven § 96 første ledd og det som følger av EMK artikkel 7. Se nærmere om hjemmelskravet i for eksempel Rt. 2009 side 780 avsnitt 21, Rt. 2012 side 387 avsnitt 21 og 22, Rt. 2014 side 238 avsnitt 15 til 19 samt Rt. 2015 side 1345 avsnitt 17 med henvisninger til nyere praksis.

4.5 EMK tilleggsprotokoll 7 artikkel 4 (P7-4)

4.5.1 Innledning

EMK protokoll 7 artikkel 4 (P7-4) forbyr gjentatt straffeforfølgning av samme forhold. Utvalget redegjør for innholdet i bestemmelsen i NOU 2003: 15 punkt 5.7.16.

EMK protokoll 7 artikkel 4, i autentisk engelsk versjon, lyder:

«Art 4. Right not to be tried or punished twice

• 1. No one shall be liable to be tried or punished again in criminal proceedings under the jurisdiction of the same State for an offence for which he has already been finally acquitted or convicted in accordance with the law and penal procedure of that State.

• 2. The provisions of the preceding paragraph shall not prevent the reopening of the case in accordance with the law and penal procedure of the State concerned, if there is evidence of new or newly discovered facts, or if there has been a fundamental defect in the previous proceedings, which could affect the outcome of the case.

• 3. No derogation from this Article shall be made under Article 15 of the Convention.»

Den norske oversettelsen som er inntatt som vedlegg til menneskerettsloven, lyder:

«Art 4. Rett til ikke å bli stilt for retten eller straffet to ganger

• 1. Ingen skal kunne bli stilt for retten eller straffet på ny i en straffesak under den samme stats domsmyndighet, for en straffbar handling som han allerede er blitt endelig frikjent eller domfelt for i samsvar med loven og rettergangsordningen i straffesaker i denne stat.

• 2. Bestemmelsene i forrige avsnitt skal ikke være til hinder for å gjenoppta en sak i samsvar med vedkommende stats lov og rettergangsordning i straffesaker, hvis det foreligger bevis for nye eller nyoppdagede omstendigheter eller hvis det i den tidligere rettergangen har vært en grunnleggende feil, som kunne påvirke utfallet av saken.

• 3. Denne artikkel kan ikke bli fraveket etter artikkel 15 i Konvensjonen.»

Bestemmelsen forbyr, etter at det foreligger endelig avgjørelse i det som etter EMK P7-4 betraktes som straffesak, å innlede ny forfølgning om samme forhold i det som etter EMK P7-4 betraktes som straffesak. Dagens EMD-praksis har dessuten bygd på at det gjelder visse begrensninger i adgangen til å fortsette en forfølgning etter at det foreligger endelig avgjørelse i en annen forfølgning (fortsatt forfølgning). Forbudet i EMK P7-4 vil under samlet bli omtalt som et forbud mot «gjentatt straffeforfølgning».

Ved tvil om hvordan forbudet i EMK P7-4 skal tolkes, gir de hensyn som dobbeltforfølgningsforbudet hviler på veiledning. Et forbud mot gjentatt straffeforfølgning ivaretar ulike formål og hensyn, blant annet å forhindre at den siktede belastes med forfølgning i gjentatte prosesser for samme forhold (belastningshensyn), forutberegnelighet (parten må kunne si seg ferdig med prosessen og innrette seg for fremtiden), hensynet til at det ilegges en forholdsmessig straff, hensynet til effektiv etterforskning og strafferettspleie, prosessøkonomi og tillit til strafferettsapparatet. Det mest sentrale hensynet bak forbudet i EMK P7-4 er belastningshensynet. Hensynet til forutberegnelighet kan også tenkes å ha en viss betydning.

Seks kumulative vilkår må være oppfylt for at avgjørelse i en sak skal sperre for en ny sak. For de første må begge saker innebære straffeforfølgning etter P7-4. For det andre må de gjelde samme straffbare forhold. For det tredje må avgjørelsen være endelig. For det fjerde må behandlingen i den andre saken innebære en gjentatt forfølgning. For det femte må begge saker rette seg mot samme rettssubjekt, med mindre det er grunnlag for identifikasjon mellom to rettssubjekter. For det sjette må den nye forfølgningen være innenfor samme stat. Departementene redegjør nedenfor kort for de fire første vilkårene.

4.5.2 Forfølgning som omfattes

Ordinære norske straffesaker som følger straffeprosessenes former, omfattes av forbudet. Administrative sanksjoner omfattes etter departementets opplegg av straffebegrepet og forbudet i EMK P7-4.

Forbudet aktualiseres dersom et forhold forfølges både administrativt og strafferettslig med sikte på sanksjonsileggelse. Gjentatt administrativ forfølgning av samme forhold kan også rammes. Fremstillingen nedenfor retter seg primært mot tilfeller der forfølgning først skjer administrativt og deretter strafferettslig, eller omvendt. Departementet antar at tilsvarende prinsipper må legges til grunn ved gjentatt administrativ forfølgning.

Et spørsmål er om straffebegrepet i EMK P7-4 er helt sammenfallende med straffebegrepet i artikkel 6 og 7. Praksis fra EMK er ikke entydig. Ved avgjørelsen av hva som er straff etter EMK artikkel 6 nr. 1 og artikkel 7, legger EMD de såkalte Engel-kriteriene til grunn, jf. punkt 4.3.2 og 4.4. Høyesterett har i en rekke avgjørelser lagt til grunn at straffebegrepene i EMK artikkel 6 og EMK P7-4 er sammenfallende, jf. for eksempel Rt. 2010 side 1121 avsnitt 41, Rt. 2012 side 921 avsnitt 19 og Rt. 2012 side 1051 avsnitt 34. Departementet antar på denne bakgrunn at straffebegrepet i EMK P7-4 er sammenfallende med straffebegrepet i EMK artikkel 6 og 7. I det videre i proposisjonen vil derfor de ulike straffebegrepene samlet bli omtalt som «straff etter EMK».

Dersom en administrativ sanksjon må betegnes som straff etter EMK P7-4, er rekkefølgen mellom en strafferettslig og administrativ sanksjon uten betydning for om forbudet kommer til anvendelse, jf. for eksempel Rt. 2002 side 557 (flertallet på side 568–573) med henvisning til blant annet EMDs dom Franz Fischer mot Østerrike, 29. mai 2001 (nr. 37950/97) avsnitt 29.

4.5.3 Den første forfølgningen må være endelig

Forbudet inntrer først når den første straffeforfølgningen er endelig («finally acquitted or convicted in accordance with the law and penal procedure of that State»).

I straffesaker som følger straffeprosessloven er det normalt uproblematisk å avgjøre når en straffedom er rettskraftig, da det følger av lovens regler om rettskraft, jf. straffeprosessloven § 50 første ledd.

For administrative sanksjoner er det etter gjeldende rett mer uklart når en avgjørelse skal regnes som endelig. Ordlyden i EMK P7-4 henviser kun til endelige avgjørelser truffet i samsvar med loven og rettergangsordningen i straffesaker i denne stat. EMD har uttalt i flere saker, jf. blant annet Nykänen mot Finland, 20. mai 2014 (nr. 11828/11) avsnitt 44, at en avgjørelse er endelig «if, according to the traditional expression, it has acquired the force of res judicata. This is the case when it is irrevocable, that is to say when no further ordinary remedies are available or when the parties have exhausted such remedies or have permitted the time-limit to expire without availing themselves of them».

I Rt. 2010 side 1121 kom Høyesterett til at et vedtak om tilleggsskatt var endelig etter dobbeltforfølgningsforbudet når fristen for forvaltningsklage var utløpt, jf. dommens avsnitt 47. Høyesterett uttalte at «Det er ved utløpet av denne fristen at den ordinære administrative behandling er avsluttet».

Både endelige avgjørelser om frifinnelse og om ileggelse av straff og administrative sanksjoner («acquitted or convicted») sperrer for gjentatt forfølgning. Det må som utgangspunkt være uten betydning hva avgjørelsen er kalt. Dersom det i avgjørelsen tas endelig stilling til sakens realitet (om de materielle vilkårene for å ilegge sanksjonen er oppfylt), har avgjørelsen som hovedregel sperrende effekt. Som utgangspunkt sperrer ikke avgjørelser som ikke tar endelig stilling til sakens realitet, for senere forfølgninger. Se i denne retning Rt. 2006 side 1563 avsnitt 9 til 19.

Selv om den siktede er endelig frikjent eller domfelt, fremgår det direkte av EMK P7-4 nr. 2 at forbudet mot gjentatt straffeforfølgning ikke er til hinder for gjenopptakelse på bakgrunn av nytt bevismateriale eller alvorlige saksbehandlingsfeil som kan ha påvirket sakens utfall, jf. nærmere punkt 21.7.

4.5.4 Grensen mot fortsatt straffeforfølgning

Forbudet i EMK P7-4 retter seg bare mot gjentatt forfølgning («liable to be tried or punished again»). Samtidig forfølgning av samme forhold, uavhengig av om forfølgningene skjer straffeprosessuelt eller administrativt, er tillatt. Dersom den ene forfølgningen avsluttes med en endelig avgjørelse, er det også adgang til å fortsette den andre forfølgningen på ordinær måte (fortsatt forfølgning). Det gjelder imidlertid visse begrensninger i adgangen til slik fortsatt forfølgning, I EMD-praksis er det oppstilt et vilkår om at det ved fortsatt forfølgning må foreligge «sufficiently close connection […] in substance and in time» mellom de to prosessene, se nærmere blant annet EMDs dom Nykänen mot Finland, 20. mai 2014 (nr. 11828/11) avsnitt 50 til 51 med videre henvisninger. EMD i storkammer holdt 13. januar 2016 høring i saken A og B mot Norge (nr. 24130/11 og 29758/11). Det sentrale spørsmålet i saken er hvilke begrensninger som gjelder for statens adgang til fortsatt forfølgning. Dom er ikke avsagt, og det er åpent om EMD vil trekke opp andre rammer for adgangen til fortsatt forfølgning enn det som følger av praksis hittil.

4.5.5 Straffeforfølgningene må gjelde samme forhold

EMK P7-4 forbyr bare gjentatt straffeforfølgning av samme forhold.

I EMDs storkammerdom Zolotukhin mot Russland, 10. februar 2009 (nr. 14939/03), er det lagt til grunn at avgjørelsen av hva som er samme forhold, bare skal skje etter en sammenligning av de faktiske elementene i de forfulgte forholdene. Det er dermed ikke relevant å ta i betraktning hvorvidt bestemmelsene har ulike rettslige karakteristikker (rettslig identitet). Domstolen uttalte (dommens avsnitt 82): «Article 4 of Protocol No. 7 must be understood as prohibiting the prosecution or trial of a second «offence» in so far as it arises from identical facts or facts which are substantially the same». Denne rettssetningen er fulgt opp av Høyesterett, jf. drøftelsene i Rt. 2010 side 72, Rt. 2010 side 1121 og Rt. 2012 side 1051.

4.6 EMK tilleggsprotokoll 1 artikkel 1 (P1-1)

EMK protokoll 1 artikkel 1 (P1-1) verner retten til eiendom. Bestemmelsen, i autentisk engelsk versjon, lyder:

«Art. 1. Protection of property

Every natural or legal person is entitled to the peaceful enjoyment of his possessions. No one shall be deprived of his possessions except in the public interest and subject to the conditions provided for by law and by the general principles of international law.

The preceding provisions shall not, however, in any way impair the right of a State to enforce such laws as it deems necessary to control the use of property in accordance with the general interest or to secure the payment of taxes or other contributions or penalties.»

Den norske oversettelsen lyder:

«Art. 1. Vern om eiendom

Enhver fysisk eller juridisk person har rett til å få nyte sin eiendom i fred. Ingen skal bli fratatt sin eiendom unntatt i det offentliges interesse og på de betingelser som er hjemlet ved lov og ved folkerettens alminnelige prinsipper.

Bestemmelsene ovenfor skal imidlertid ikke på noen måte svekke en stats rett til å håndheve slike lover som den anser nødvendige for å kontrollere at eiendom blir brukt i samsvar med allmennhetens interesse eller for å sikre betaling av skatter eller andre avgifter eller bøter.»

Både fysiske og juridiske personer er omfattet av vernet. For at bestemmelsen skal komme til anvendelse må det foreligge et inngrep i «possessions» (eiendom). Eiendomsbegrepet omfatter eiendomsrettigheter etter nasjonal rett, men begrepet er ikke begrenset til rettigheter eller interesser som er klassifisert som eiendomsrettigheter i nasjonal rett, jf. storkammerdommen Öneryildiz mot Tyrkia, 30. november 2004 (nr. 48939/99) avsnitt 124.

I storkammerdommene Sporrong og Lönnrothmot Sverige, 23. september 1982 (nr. 7151/75 og 7152/75) kom EMD til at bestemmelsen inneholder tre regler, jf. avsnitt 61: prinsippregelen, kontrollregelen og avståelsesregelen. Uavhengig av hvilken regel inngrepet vurderes etter, må det ha hjemmel i lov, ha legitimt formål, og det må være en rimelig balanse («fair balance») mellom forfølgelsen av formålet og individets rettigheter, jf. storkammerdommen Beyeler mot Italia, 5. januar 2009 (nr. 33202/96) avsnitt 114. Kravet til «rimelig balanse» innebærer at det må være forholdsmessighet mellom tiltaket og det målet som søkes oppnådd, jf. samme dom avsnitt 114. Eierskap til penger og ting utgjør «eiendom» etter norsk rett. Både vedtak om overtredelsesgebyr og inndragning vil i en rekke tilfeller utgjøre inngrep i retten til eiendom. EMD har i flere avgjørelser vurdert konvensjonsmessigheten av økonomiske reaksjoner som har likhet med administrative sanksjoner. Se her for eksempel Ismaiyilov mot Russland, 6. november 2008 (nr. 30352/03) og avvisningsavgjørelsen Yildirim mot Italia, 10. april 2003 (nr. 38602/02).

4.7 EU- og EØS-retten

EØS-avtalens hoveddel gjelder som norsk lov, jf. EØS-loven § 1. Etter EØS-loven § 2 første punktum skal bestemmelser i lov som tjener til å oppfylle Norges forpliktelser etter avtalen, gå foran andre bestemmelser som regulerer samme forhold. Etter annet punktum gjelder det samme dersom en forskrift som tjener til å oppfylle Norges forpliktelser etter avtalen, er i konflikt med en annen forskrift eller kommer i konflikt med en senere lov.

Det norske standpunktet er at EØS-avtalen ikke omfatter prosess- og strafferett, herunder krav om strafferettslig sanksjonering. Dette gjelder både krav om straff som følger av sekundærretten og likebehandlingsprinsippet, samt eventuelle krav som måtte følge av det generelle lojalitetsprinsippet i Traktaten om den europeiske union (TEU eller EU-traktaten) artikkel 4 nr. 3 (sml. EØS avtalen artikkel 3).

Prosessuell autonomi er et grunnleggende prinsipp i både EU- og EØS-retten, og utgangspunktet for EU-samarbeidet er sentral regelproduksjon med lokal håndheving. Håndhevingen av fellesskapsreglene skal foretas av nasjonale håndhevingsorganer etter nasjonale regler. I utgangspunktet har statene dermed ingen plikt til å innføre nye sanksjoner for å sikre håndheving av fellesskapsretten, verken administrative eller strafferettslige sanksjoner. Medlemsstatenes prosessuelle autonomi er et utslag av den myndighetsfordelingen som følger av det generelle subsidiaritetsprinsippet i EU-retten, som blant annet er kommet til utrykk i EU-traktaten artikkel 5.

Krav om administrativ eller strafferettslig sanksjonering av overtredelser av fellesskapslovgivningen kan likevel følge av gjennomføringsforpliktelser i sekundærretten (direktiver eller forordninger), se for eksempel Europaparlaments- og rådsdirektiv 2008/99/EF av 19. november 2008 om vern av miljøet ved strafferettslige bestemmelser. Når slike krav til sanksjonering tas inn i sekundærretten etter aksept fra medlemsstatene, er det et utslag av at prinsippet om prosessuell autonomi i EU i visse tilfeller må modereres som følge av lojalitetsprinsippet. Slike krav om innføring av administrative sanksjoner for brudd på fellesskapslovgivningen i EU-retten kan være EØS-relevante. Det gjelder både krav i sekundærretten og krav etter lojalitetsprinsippet, herunder likebehandlingsprinsippet. Det er imidlertid ikke gitt at samme moderering gjør seg gjeldende for EØS/EFTA-statene i ethvert tilfelle. Spørsmålet om det foreligger en plikt til å gjennomføre særskilte sanksjoner, vil variere etter rettsaktens innhold og avhenger særlig av lojalitetsprinsippets gjennomslag etter EØS-avtalen.

Etter det EU-rettslige lojalitetsprinsippet, nedfelt i EU-traktaten artikkel 4 nr. 3, har statene en generell plikt til å ta «any appropriate measure, general or particular, to ensure fulfilment of the obligations arising out of the Treaties or resulting from the acts of the institutions of the Union». I EØS-avtalen er lojalitetsprinsippet fastslått i artikkel 3 der første punktum, i norsk oversettelse, lyder: «Avtalepartene skal treffe alle generelle eller særlige tiltak som er egnet til å oppfylle de forpliktelser som følger av denne avtale». Utgangspunktet er at lojalitetsprinsippet etter EU-traktaten og EØS-avtalen skal tolkes likt, men EU-retten og EØS-avtalen kan likevel etter omstendighetene tolkes ulikt. Høyesterett har lagt dette til grunn, se blant annet Rt. 2005 side 597 avsnitt 38, hvor det slås fast at likebehandlingsprinsippet også gjelder EØS-avtalen, men med forbehold om at «det på enkelte områder kan tenkes å ha noe forskjellig rekkevidde innenfor henholdsvis EU- og EØS-retten».

EU-domstolen har i en rekke saker lagt til grunn at medlemstatene har kompetanse og plikt etter lojalitetsprinsippet til å håndheve fellesskapsretten. Det gjelder både forpliktelser etter traktatene og etter sekundærretten. I fravær av regulering i sekundærretten følger krav om sanksjonering av overtredelser av fellesskapslovgivningen direkte av lojalitetsprinsippet. Medlemsstatenes plikt til å håndheve fellesskapslovgivningen ble understreket av EU-domstolen i sak 68/88 Kommisjonen mot Hellas, [1989] Sml. 2965, hvor det uttales i avsnitt 23:

«It should be observed that where Community legislation does not specifically provide any penalty for an infringement or refers for that purpose to national laws, regulations and administrative provisions, Article 5 of the Treaty requires the Member States to take all measures necessary to guarantee the application and effectiveness of community law.»

Det samme er uttrykkelig slått fast for EØS/EFTA-statene av EFTA-domstolen i sak E-2/10 Kolbeinsson, EFTA Ct. Rep. 2009–2010 side 234 avsnitt 46.

Medlemsstatene står i utgangspunktet fritt til å velge håndhevingsmetode så lenge den er «appropriate». Kravet til håndheving gjelder både rettighetene etter traktaten og sekundærretten. Departementet har ikke kjennskap til at det i praksis er lagt til grunn at sanksjoner generelt eller strafferettslige eller administrative sanksjoner spesielt er eneste «appropriate measure» ved overtredelse av fellesskapslovgivningen. Departementet vil likevel ikke utelukke at lojalitetsprinsippet etter omstendighetene stiller mer eller mindre bestemte krav om sanksjonering.

Regulering i sekundærretten begrenser medlemsstatenes valgfrihet. Et krav om innføring av sanksjoner generelt eller en spesiell type sanksjon spesielt kan også følge av det EU-rettslige likebehandlingsprinsippet, som igjen er et utslag av lojalitetsprinsippet. Likebehandlingsprinsippet stiller krav om at nasjonale prosessregler (i vid forstand) må sikre EU-retten på lik linje som den sikrer nasjonal rett. I sak 68/88 Kommisjonen mot Hellas kom EU-domstolen til at prinsippet innebærer en plikt for statene til å sikre at «infringement of community law are penalized under conditions, both procedural and substantive, which are analogous to those applicable to infringements of national law of a similar nature and importance» (avsnitt 24).

Når et medlemsland innfører en sanksjon etter den myndigheten og plikten medlemslandet har etter lojalitetsprinsippet om håndheving av fellesskapslovgivningen, stiller EU-retten krav til innholdet av sanksjonen. Det stilles krav om at sanksjonen må være effektiv, proporsjonal og avskrekkende, se igjen den tidligere nevnte og grunnleggende dommen om dette i sak 68/88 Kommisjonen mot Hellas (avsnitt 24).

EFTA-domstolen slo i den foran nevnte Kolbeinsson-saken fast at likebehandlingsprinsippet og kravene om effektiv, proporsjonal og avskrekkende sanksjonering gjelder tilsvarende for EFTA/EØS-statenes vedkommende (avsnitt 47).

EU-retten oppstiller rettsikkerhetsgarantier som må overholdes i nasjonal rett ved ileggelse av sanksjoner for brudd på fellesskapslovgivningen, samt enkelte særlige rettssikkerhetsgarantier ved ileggelse av strafferettslige sanksjoner. Disse rettsikkerhetsgarantiene følger både av ulovfestet EU-rett, EU-charteret og av enkelte direktiver og forordninger. Det må vurderes om slike rettssikkerhetsgarantier er EØS-relevante og om særskilt gjennomføring av disse er nødvendig. Utgangspunktet vil i de fleste tilfeller være at tilsvarende krav gjør seg gjeldende også etter EØS-retten, så lenge det ikke er særlige forhold ved EØS-avtalen og dens innhold som taler for det motsatte.