31 Tvangsmulkt

31.1 Gjeldende rett

Departementet legger følgende definisjon av begrepet «tvangsmulkt» til grunn for drøftelsene i det følgende: Vedtak om tvangsmulkt er et enkeltvedtak med trussel om plikt til å betale penger til det offentlige for å sikre at plikter som følger av lov, forskrift eller individuell avgjørelse, blir etterlevd. Formålet med trusselen må være å sikre at pålegget blir etterlevd. Vedtaket om tvangsmulkt må være mulig å etterleve på en slik måte at betalingsplikt kan unngås.

I gjeldende rett finnes ingen generell hjemmel for forvaltningen til å fastsette tvangsmulkt, men det finnes en lang rekke enkeltbestemmelser spredt i lovverket.

Vedtak om tvangsmulkt er knyttet til manglende etterlevelse av lov, forskrift eller individuell avgjørelse. Individuell avgjørelse vil som oftest være enkeltvedtak, men definisjonen av enkeltvedtak er ikke avgjørende. Plikter kan også følge av andre individuelle avgjørelser.

Vedtak om trussel om tvangsmulkt forutsetter videre at det eksisterer et pålegg om å etterleve lov, forskrift eller individuell avgjørelse. Oftest vil det dreie seg om påbud om at et ulovlig forhold skal opphøre (se likevel nedenfor om forbud). Påleggene kan ha ulike betegnelser. Noen vanlige varianter er pålegg om retting, pålegg om tiltak og pålegg om stansing. Kravet til pålegg kan ikke forstås strengt. Etter omstendighetene er det ikke mulig å identifisere noe særskilt pålegg ut over den forutsetningen som ligger i selve vedtaket om tvangsmulkt. Ofte vil det imidlertid finnes et separat pålegg forut for vedtaket om tvangsmulkt. Slike forutgående pålegg vil ofte ha form av et enkeltvedtak, men noen ganger innebærer de kun påpekning av plikter som allerede fulgte klart av annet rettsgrunnlag (lov, forskrift, enkeltvedtak), slik at det blir noe mindre naturlig å tale om «pålegg» i den forbindelse. Om slike tilfeller av «påpekning av plikt» skal kalles «pålegg» eller ikke, blir en smakssak. Det vises til punkt 30 om forskjellen mellom pålegg i form av enkeltvedtak og «påpekning av plikt».

Pålegget vil oftest innebære (eller henvise til) et påbud med plikt til å gjøre noe, for eksempel å rive en ulovlig oppført bygning. I slike tilfeller kan en tale om påbudstvangsmulkter. Pålegget kan imidlertid også gå ut på et forbud med plikt til å unnlate noe. I slike tilfeller kan en tale om forbudstvangsmulkter. Ved typiske forbud kan det ikke på samme måte som ved de typiske påbudene settes en frist, siden det ved forbudene ikke er noe som skal utføres. En annen sak er at det bør fastsettes en grense for hvor lenge et forbud kan stå ved lag. I praksis bygger ikke lovbestemmelsene selv på noen presis grense mellom «påbud» og «forbud» som avgjørende for hva et pålegg kan gå ut på og dermed for hva som siden kan danne grunnlag for et vedtak om tvangsmulkt. Det kan uansett være vanskelig å trekke noe skarpt skille. Et påbud om å opphøre med en bestemt aktivitet kan samtidig forstås som et forbud mot å fortsette den samme aktiviteten.

Det er vanligvis ikke krav om subjektiv skyld for at det skal kunne treffes vedtak om tvangsmulkt. Det vanligste er at loven gir hjemmel for å treffe vedtak om trussel om tvangsmulkt etter at overtredelser av lov, forskrift eller individuell avgjørelse er oppdaget. Noen ganger er dette sagt uttrykkelig (se svalbardmiljøloven § 96 annet ledd første punktum), andre ganger følger det av sammenhengen.

Enkelte lover gir i tillegg hjemmel for å treffe vedtak før en overtredelse er oppdaget eller konstatert (forhåndsfastsatt tvangsmulkt), se for eksempel forurensningsloven § 73 og alkoholloven § 9-4. I noen slike tilfeller er det oppstilt visse tilleggsvilkår for å treffe vedtak om tvangsmulkt, se for eksempel alkoholloven § 9-4 tredje ledd (dersom direktoratet «ved avdekking av en overtredelse finner særlig grunn til å tro at det vil bli begått nye brudd på reklameforbudet som ikke kan stanses» ved pålegg om retting eller tvangsmulkt fastsatt etter at lovbruddet er konstatert).

Slike forhåndsfastsatte tvangsmulkter synes i praksis å være aktuelle kun i form av forbudstvangsmulkt, altså hvor det foreligger en plikt til å unnlate noe.

Lovbestemmelser om tvangsmulkt overlater det vanligvis til forvaltningens skjønn hvorvidt det bør treffes vedtak med trussel om tvangsmulkt.

Det følger av formålet med tvangsmulkten at det må være mulig å oppfylle eller etterleve det pålegget som trusselen om tvangsmulkt er knyttet til, på en slik måte at trusselen om å betale kan unngås. I enkelte nyere lovbestemmelser er det uttrykkelig sagt at tvangsmulkt ikke løper hvis oppfyllelse eller etterlevelse av pålegget er umulig, se for eksempel svalbardmiljøloven § 96 annet ledd siste punktum, naturmangfoldloven § 73 annet ledd femte punktum og havne- og farvannsloven § 60 annet ledd femte punktum. Departementet antar at dette gjelder som et rettslig bindende krav også utenfor de uttrykkelig lovregulerte tilfellene, selv om det kan være uklart hva det mer detaljerte innholdet i et slikt krav er. Innholdet i et slikt krav kan nok også måtte forstås i lys av den enkelte lovbestemmelsen om tvangsmulkt selv om spørsmålet ikke er uttrykkelig regulert.

Enkelte lovbestemmelser synes å bygge på at tvangsmulkt kan løpe allerede fra det tidspunktet det er truffet vedtak om tvangsmulkt. Ut fra det som er sagt over om formålet med tvangsmulkt, kan dette først og fremst være aktuelt ved pålegg som kan oppfylles nokså umiddelbart etter at det er truffet vedtak om tvangsmulkt. Til illustrasjon kan det vises til lov 22. juni 2012 nr. 43 om arbeidsgivers innrapportering av ansettelses- og inntektsforhold m.m. (a-opplysningsloven) § 10.

I lovgivningen finnes to hovedmodeller for fastsettelse – utmåling – av tvangsmulkt: løpende mulkt og engangsbeløp. Det er ikke uvanlig at begge alternativer nevnes ved siden av hverandre. Det er ikke vanlig i loven å gi nærmere kriterier for utmålingen av tvangsmulkt. Det er nokså vanlig at det i loven gis hjemmel for forskriftsregulering av spørsmål knyttet til utmåling av tvangsmulkt.

Etter de aller fleste lovbestemmelsene om tvangsmulkt tilfaller tvangsmulkt staten. Noen unntak finnes.

Før en tvangsmulkt eventuelt kan kreves inn, har saken gjennomgått flere faser. Dette har reist spørsmål om når det foreligger enkeltvedtak etter definisjon i forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b, jf. bokstav a.

Det må vurderes konkret hvorvidt et individuelt fastsatt pålegg om å følge den underliggende plikten som følger av lov, forskrift eller individuell avgjørelse, må regnes som enkeltvedtak. Det vises til punkt 30.

Selve avgjørelsen om trussel om tvangsmulkt må regnes som enkeltvedtak, med mindre det uttrykkelig skulle være gjort unntak i lov. Dette følger uttrykkelig av forvaltningsloven § 2 tredje ledd, som fastsetter at avgjørelser som gjelder «bruk av særlige tvangsmidler for å få gjennomført et vedtak», anses som enkeltvedtak. I tillegg må slike avgjørelser regnes som enkeltvedtak etter § 2 første ledd bokstav b, jf. bokstav a. Riktignok er formålet med både trusselen og betalingsplikten å gjennomføre det underliggende vedtaket. Avgjørelsen fastsetter imidlertid en plikt for den private, som oppstår i og med avgjørelsen, til å betale penger, forutsatt at visse betingelser som er stipulert i avgjørelsen, inntrer. Avgjørelsen er dermed «bestemmende for rettigheter og plikter» til private enkeltpersoner, jf. § 2 første ledd bokstav b, jf. bokstav a. Det må etter departementets syn gjelde også ved (individuelle avgjørelser om) forhåndsfastsatte tvangsmulkter (tilsynelatende motsatt SOM-2008-998). Dette innebærer for eksempel at det må sendes forhåndsvarsel etter forvaltningsloven § 16 og at det er klagerett etter forvaltningsloven § 28.

Det har i litteraturen vært reist spørsmål om forvaltningens stillingtaken til om betalingsplikten inntreffer (om påbudet er oppfylt eller forbudet etterlevd) er selvstendige enkeltvedtak. Det må bero på en tolkning av de aktuelle rettsgrunnlagene – hovedsakelig vedtaket om fastsettelse av tvangsmulkt og hjemmelsbestemmelsen – om forvaltningens stillingtaken til om betalingsplikten inntreffer, er selvstendige enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b, jf. bokstav a. I de typiske tilfellene vil alle betingelsene for at et krav om betaling oppstår, fremgå av det allerede trufne enkeltvedtaket, og det er ikke opp til forvaltningsorganet å vurdere om det skal fremmes krav om betaling eller ikke. Forvaltningsorganets oppfordring om å betale i samsvar med det trufne vedtaket endrer ikke rettsstillingen til den private parten. Dette synes også å være lagt til grunn som hovedregel av Sivilombudsmannen i SOM-2008-998. Dermed foreligger det ikke noe enkeltvedtak på dette stadiet av saken. Endelig kan det nevnes at Rt. 2005 side 1269 trekker i samme retning, se avsnitt 22 i dommen.

Forhåndsfastsatt tvangsmulkt reiser særlige spørsmål da forvaltningen på vedtakstidspunktet ikke har tatt stilling til at det foreligger noen overtredelser som den private part skal rette opp i. Sivilombudsmannen har i nevnte sak SOM-2008-998 kommet til at det i en sak om forhåndsfastsatt tvangsmulkt først forelå et enkeltvedtak på ileggelsesstadiet. Departementet tar ikke stilling til spørsmålet om på hvilket tidspunkt det foreligger enkeltvedtak ved forhåndsfastsatte tvangsmulkter. Forslaget til § 51 i forvaltningsloven, jf. punkt 31.4.4, tar sikte på å ivareta behovet for saksbehandlingsregler også ved ileggelse av forhåndsfastsatt tvangsmulkt for det tilfelle at domstolene skulle komme til at ileggelse av forhåndsfastsatt tvangsmulkt ikke er et enkeltvedtak.

Ileggelse av automatisk tvangsmulkt vil derimot kunne være enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2 tredje ledd, som fastsetter at avgjørelser om «bruk av særlige tvangsmidler for å få gjennomført et vedtak», regnes som enkeltvedtak. Høyesterett har i Rt. 2008 side 478 avsnitt 37 lagt til grunn en slik forståelse av denne bestemmelsen.

Etter tvangsfullbyrdelsesloven § 7-2 bokstav d er beslutning om tvangsmulkt tvangsgrunnlag for utlegg. Det følger imidlertid av en del særlige lovbestemmelser at først det endelige vedtaket om tvangsmulkt utgjør slikt tvangsgrunnlag, se for eksempel lov 18. desember 1981 nr. 90 om merking av forbruksvarer m.v. § 7 tredje ledd og markedsføringsloven § 42 tredje ledd.

En del lovbestemmelser om tvangsmulkt har bestemmelser om at Statens innkrevingssentral skal inndrive kravet. I andre tilfeller kan dette følge av SI-loven (jf. lovens § 1).

Enkelte lover har særlige bestemmelser om at forfalt tvangsmulkt kan inndrives hos morselskap til selskap som inngår i konsern, se for eksempel naturmangfoldloven § 73 og mineralloven § 66 tredje ledd.

Ettergivelse av krav på tvangsmulkt krever særskilt hjemmel. Det varierer i de ulike lovbestemmelsene om slik hjemmel finnes. I plan- og bygningsloven § 32-5 annet ledd første punktum er nedsettelse eller frafall av ilagt tvangsmulkt betinget av at det ulovlige forholdet er rettet. Slik ettergivelse, basert på en etablert og fast ordning, regnes som enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b, jf. bokstav a.

Det må trekkes en grense mellom omgjøring av tidligere truffet vedtak om betalingsplikt og ettergivelse ved at forvaltningen avstår fra å kreve oppfylt et vedtak om betalingsplikt som stadig står ved lag. Se nærmere om dette i merknadene til departementets forslag til § 51 tredje ledd i forvaltningsloven.

Det følger av høyesterettspraksis at vedtak om trussel om tvangsmulkt, som definert i proposisjonen her, jf. punkt 31.1, faller utenfor straffebegrepet etter EMK, jf. Høyesteretts dom i Rt. 2015 side 392 avsnitt 28 til 36 og 45 til 48. Det gjelder uavhengig av om tvangsmulkten kan nå opp i høye beløp, jf. samme sted avsnitt 48.

Det kan likevel være konkrete forhold i saken som innebærer at vedtaket om trussel om tvangsmulkt sammenholdt med senere ileggelse, blir straff etter EMK. Det kan gjelde dersom pålegget som tvangsmulkt knytter seg til, ikke er mulig for den ansvarlige å oppfylle innen fristen, jf. Rt. 2015 side 392 avsnitt 39. Da får det som skulle ha vært en tvangsmulkt, preg av å være en reaksjon på et fortidig forhold fremfor et pressmiddel for å sikre at den ansvarlige oppfyller et pålegg. I et slikt tilfelle kan vedtaket om trussel om tvangsmulkt etter en nærmere vurdering mangle tilstrekkelig hjemmel. Etter forholdene kan det være en viss adgang til å vurdere fristen i sammenheng med tidligere frister som er satt for oppfylling av pålegget, jf. Rt. 2015 side 392 avsnitt 41. Tidligere frister kan likevel ikke, som uttalt av Høyesterett i nevnte sak (avsnitt 43) «reparere frister som er så korte at den ansvarlige åpenbart ikke har reell mulighet til å unngå tvangsmulkten ved å oppfylle pålegget».

Den etterfølgende beslutningen om å innkreve tvangsmulkt forutsetter at forvaltningen må konstatere at den ansvarlige ikke har fulgt pålegget. Det har i litteraturen vært stilt spørsmål om den etterfølgende beslutningen om å kreve inn tvangsmulkten utgjør straff etter EMK. Etter departementets syn er det klart at en slik beslutning ikke innebærer at det ilegges straff etter EMK. I rettspraksis skilles ikke beslutning om etterfølgende innkreving av tvangsmulkt ut til en separat drøftelse, men vurderes som en integrert del av tvangsmidlet. Departementet viser til Rt. 2015 side 392 avsnitt 10 til 12, sammenholdt med rettens drøftelse i avsnitt 22 til 48. Se også Rt. 2005 side 1269 avsnitt 22.

En annen sak er at en avgjørelse om tvangsmulkt, både vedtaket der trusselen fremsettes og etterfølgende ileggelse, kan innebære ledd i en «determination» av «civil rights and obligations» etter EMK artikkel 6 nr. 1, slik at rettighetene som følger av kravet til rettferdig rettergang, kommer til anvendelse.

31.2 Utvalgets vurderinger

Utvalgets forslag og vurderinger fremgår hovedsakelig av NOU 2003: 15 punkt 11.4.2, 15.4, 26.1.4 og 26.2.4 og note 206 til 232.

Utvalget gir ikke noen egentlig definisjon av «tvangsmulkt», men skriver (NOU 2003: 15 punkt 11.4.2):

«Tvangsmulkt er aktuelt der en plikt som følger av lov eller forskrift eller av pålegg gitt av forvaltningen, ikke blir oppfylt. Tvangsmulkt karakteriseres ved at formålet er å fremtvinge oppfyllelse. Personen eller foretaket som har unnlatt å oppfylle en slik plikt eller et slikt pålegg (eller noen som identifiseres med disse), skal betale et beløp til det offentlige inntil pålegget er etterkommet.»

Utvalget skiller mellom automatisk tvangsmulkt og tvangsmulkt fastsatt av forvaltningen, se like nedenfor.

Tvangsmulkt skal etter utvalgets forslag ikke være en administrativ sanksjon, da tvangsmulkter er fremadrettet (NOU 2003: 15 punkt 11.4.2).

Ettersom tvangsmulkt ikke skal være en administrativ sanksjon, kommer ikke utvalgets forslag til generell regulering av administrative sanksjoner til anvendelse på tvangsmulkt. Utvalget foreslår imidlertid en viss generell regulering av tvangsmulkt i et nytt kapittel X i forvaltningsloven. Utvalget viser til at lovgivningen i dag bruker ulike betegnelser på reaksjonen utvalget omtaler som tvangsmulkt, for eksempel tvangsmulkt, daglig mulkt, løpende mulkt, gebyr og tvangsgebyr, jf. NOU punkt 5.2.3.3. Utvalget anbefaler at terminologien i særlovgivningen standardiseres og foreslår at betegnelsen «tvangsmulkt» benyttes, se NOU punkt 11.4.2 og 15.4.2. Etter utvalgets forslag bør hjemmelen og de nærmere materielle vilkårene for å ilegge tvangsmulkt fortsatt fremgå av særlovgivningen. Utvalget gir visse anbefalinger for hvordan hjemmelsbestemmelsene i særlovgivningen bør utformes, jf. NOU 2003: 15 punkt 15.4.2 og 26.1.4. Ettersom formålet med tvangsmulkt ikke er å reagere mot en begått overtredelse, men å skape et fremtidig oppfyllelsespress, antar utvalget at det ikke er behov for å kreve subjektiv skyld for å kunne ilegge tvangsmulkt.

Utvalget foreslår derimot at visse forhold, inkludert saksbehandlingen, vedrørende både automatisk tvangsmulkt og tvangsmulkt fastsatt av forvaltningen, reguleres i to egne bestemmelser i forslaget til kapittel X i forvaltningsloven.

Utvalget definerer automatisk tvangsmulkt slik, (jf. NOU 2003: 15 punkt 11.4.2):

«Med automatisk tvangsmulkt sikter utvalget til de tilfeller der det fremgår direkte av loven at det begynner å løpe en tvangsmulkt når den frist loven angir er oversittet. Både handlingsnormen og betalingsplikten følger således her av loven.»

Betegnelsen automatisk tvangsmulkt benyttes etter det departementet er kjent med ikke i gjeldende lovgivning. Utvalget foreslår at bestemmelser i særlovgivningen om det utvalget definerer som automatisk tvangsmulkt, også betegnes slik. Hjemmelen og de nærmere materielle vilkårene for å ilegge automatisk tvangsmulkt skal, som i gjeldende rett, fremgå av særlovgivningen, men utvalget foreslår at visse forhold reguleres generelt i en bestemmelse i et nytt kapittel X om tvangsmulkt i forvaltningsloven:

Ǥ 58. (automatisk tvangsmulkt)

Denne paragraf gjelder når det særskilt er fastsatt i lov at tvangsmulkt inntrer automatisk for å fremtvinge oppfyllelse av en plikt. Tvangsmulkt tilfaller statskassen og er tvangsgrunnlag for utlegg. Mulkten kan inndrives hos den som etter loven er ansvarlig for oppfyllelse av plikten.

Forvaltningsorganet kan etter søknad ettergi tvangsmulkten helt eller delvis når unnlatelsen av å oppfylle plikten må anses unnskyldelig som følge av forhold utenfor den ansvarliges kontroll eller dersom særlige rimelighetsgrunner tilsier det.

Avgjørelse i sak om feilaktig ilagt tvangsmulkt eller om ettergivelse av tvangsmulkt kan påklages. Reglene i kapittel VI gjelder tilsvarende.»

Utvalget antar at det i særlovgivningen kan være behov for å fastsette avvikende og supplerende regler om automatisk tvangsmulkt, enten i loven selv eller i forskrift med hjemmel i lov.

Utvalget gir visse generelle anbefalinger for hvordan hjemmelsbestemmelser om automatisk tvangsmulkt i særlovgivningen bør utformes, herunder når og på hvilke vilkår det bør kunne ilegges automatisk tvangsmulkt, jf. særlig NOU 2003: 15 punkt 15.4.2 og 26.1.4 note 38 til 44.

Betalingsplikten ved automatisk tvangsmulkt inntrer uten særskilt vedtak. Utvalget antar derfor at betalingsplikten bør være løpende og at den bør starte umiddelbart etter at forsømmelsen er inntrådt.

Med tvangsmulkt fastsatt av forvaltningen sikter utvalget til tilfeller der loven gir forvaltningen adgang (ikke plikt) til å fastsette tvangsmulkt for å gjennomføre et pålegg.

Utvalget skiller mellom ubetinget og betinget tvangsmulkt fastsatt av forvaltningen. Ubetinget tvangsmulkt starter å løpe fra vedtakstidspunktet. Betinget tvangsmulkt kan derimot avverges ved at borgeren eller foretaket oppfyller pålegget innen en fastsatt frist.

Hjemmelen og de nærmere materielle vilkårene for at forvaltningen kan vedta tvangsmulkt skal fremgå av særlovgivningen, men utvalget foreslår at visse forhold reguleres generelt i en egen bestemmelse i et nytt kapittel X om tvangsmulkt i forvaltningsloven:

Ǥ 59. (tvangsmulkt fastsatt av forvaltningen)

Når det særskilt er fastsatt i lov, kan forvaltningsorganet treffe vedtak om tvangsmulkt for å sikre at en plikt som følger av lov, forskrift eller enkeltvedtak, blir oppfylt.

Tvangsmulkten kan fastsettes som en løpende mulkt eller som et engangsbeløp. Ved løpende mulkt kan forvaltningsorganet bestemme at mulkten enten skal begynne å løpe en uke etter vedtaket om tvangsmulkt (ubetinget tvangsmulkt), eller fra en særskilt fastsatt frist for oppfyllelse av pålegget dersom denne fristen er utløpt uten at plikten er oppfylt (betinget tvangsmulkt). Tvangsmulkt i form av et engangsbeløp kan bare fastsettes som betinget tvangsmulkt.

Tvangsmulkt tilfaller statskassen, og er tvangsgrunnlag for utlegg.

Forvaltningsorganet kan i særlige tilfeller redusere eller frafalle påløpt mulkt.»

Utvalget finner det ikke hensiktsmessig å fastsette en generell begrensning for hvor lenge en tvangsmulkt kan løpe. Slike bestemmelser kan ved behov gis i forskrift i medhold av særloven.

Utvalget finner det hensiktsmessig med en generell bestemmelse om nedsettelse eller ettergivelse av tvangsmulkt, jf. utvalgets forslag til § 59 fjerde ledd i forvaltningsloven. Utvalget uttaler at en slik hjemmel gir mulighet for å finne gode løsninger i tilfeller hvor det viser seg «umulig» med betaling i samsvar med det som er påløpt.

Utvalget foreslår videre å lovfeste et generelt utgangspunkt om at inntektene fra tvangsmulkten skal tilfalle statskassen, og at tvangsmulkten er tvangsgrunnlag for utlegg, jf. utvalgets forslag til § 59 tredje ledd i forvaltningsloven.

Utvalget antar at det i særlovgivningen kan være behov for avvikende og supplerende regler, enten i lov eller forskrift med hjemmel i lov.

Utvalget gir visse generelle anbefalinger for hvordan hjemmelsbestemmelsene i særlovgivningen bør utformes, jf. særlig NOU 2003: 15 punkt 15.4.2 og 26.1.4 note 45 til 50. Regelverket om tvangsmulkt bør blant annet angi hvilket beløp som skal betales og hvordan kravet skal beregnes og betales. Tvangsmulkten bør kunne ilegges uavhengig av skyld hos den ansvarlige.

Utvalget drøfter også saksbehandlingsregler i saker om tvangsmulkt jf. NOU 2003: 15 punkt 15.4.3. Ved det utvalget omtaler som automatisk tvangsmulkt, følger betalingsplikten direkte av loven. Det treffes derfor ikke noe vedtak om tvangsmulkt. For at pengebeløpet skal kunne innkreves, må det imidlertid i praksis komme en henvendelse fra forvaltningen. Utvalget antar at et slikt påkrav ikke er et enkeltvedtak.

Det kan synes noe uklart om utvalget i saker om automatisk tvangsmulkt anser en avgjørelse om ettergivelse (jf. utvalgets forslag til § 58 annet ledd i forvaltningsloven) eller stillingtaken til en henvendelse hvor det bestrides at lovens vilkår er oppfylt, som enkeltvedtak, jf. NOU 2003: 15 punkt 15.4.3. Utvalget foreslår under enhver omstendighet at slike avgjørelser bør kunne påklages, og at klageadgangen lovfestes uttrykkelig i forvaltningsloven, jf. utvalgets forslag til § 58 tredje ledd i forvaltningsloven.

Når særlovgivningen gir forvaltningen adgang til å fastsette tvangsmulkt, er forvaltningens fastsettelse av tvangsmulkten enkeltvedtak. Både forvaltningslovens alminnelige saksbehandlingsregler og de særlige saksbehandlingsreglene som gjelder for saker om enkeltvedtak, kommer derfor til anvendelse. En beslutning om tvangsmulkt er videre tvangsgrunnlag for utlegg, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 7-2 første ledd bokstav d. Utvalget foreslår ingen avvikende eller supplerende generelle saksbehandlingsregler.

Avgjørelser om tvangsmulkt kan prøves for domstolene som et sivilt krav etter tvistelovens alminnelige regler. Utvalget foreslår heller ingen generelle avvikende eller supplerende regler for domstolenes behandling av saker om tvangsmulkt.

31.3 Høringsinstansenes syn

Enkelte av høringsinstansene uttaler seg konkret om utvalgets forslag og vurderinger av tvangsmulkt.

Statens strålevern er enig med utvalget i at det er behov for enhetlige regler om pålegg og tvangsmulkt.

Toll- og avgiftsdirektoratet anser utvalgets utforming av bestemmelser om tvangsmulkt som fornuftige.

31.4 Departementets vurderinger

31.4.1 Begrepsbruk og terminologi

Lovverket inneholder i dag en rekke bestemmelser med hjemmel for å ilegge tvangsmulkt. Etter departementets syn bør både begrepsbruk og terminologi standardiseres og klargjøres.

Departementet legger til grunn følgende definisjon av vedtak om tvangsmulkt:

Vedtak om tvangsmulkt er et enkeltvedtak med trussel om plikt til å betale penger til det offentlige for å sikre at plikter som følger av lov, forskrift eller individuell avgjørelse, blir etterlevd. Formålet med trusselen må være å sikre at pålegget blir etterlevd. Vedtak som omfattes av denne definisjonen, faller inn under begrepet «tvangsmulkt» i departementets forslag til § 51 i forvaltningsloven, og dermed inn under denne paragrafens anvendelsesområde. Det følger av formålet med tvangsmulktinstituttet at vedtaket om tvangsmulkt må være mulig å etterleve på en slik måte at betalingsplikt kan unngås.

Betegnelsen «tvangsmulkt» er godt innarbeidet i lovgivningen, og departementet ser ingen grunn til å anvende en annen betegnelse. Hvor det er behov for å trekke et skille mot tvangsmulkt fastsatt av andre, for eksempel domstolene etter tvangsfullbyrdelsesloven § 13-14, eller der tvangsmulkten har grunnlag i kontrakt, kan en for eksempel tale om «tvangsmulkt fastsatt av forvaltningen» eller «administrativt fastsatt tvangsmulkt».

Vedtak om tvangsmulkt har enkelte fellestrekk med vedtak om overtredelsesgebyr, men også noen avgjørende forskjeller. Formålet er helt sentralt for å skille tvangsmulkt fra administrative sanksjoner, herunder overtredelsesgebyrer. Formålet med tvangsmulkt er å skape et oppfyllelsespress, og ikke å reagere mot et begått lovbrudd. Tvangsmulkten er i utpreget grad et «fremoverrettet» tiltak, jf. NOU 2003: 15 punkt 11.4.2.

Vedtak om tvangsmulkt kjennetegnes ved at de retter en individualisert trussel mot adressaten. Det finnes eksempler på at trusselen om å betale et pengebeløp med det formål å fremtvinge oppfyllelse, er fastsatt i forskrift, se til illustrasjon Rt. 2008 side 478 om den nå opphevde bestemmelsen i oppdrettsloven 1985 § 22. Departementet mener det er ryddigst om slike tilfeller holdes utenfor definisjonen. Særlig hvis det i ettertid skjer en individuell vurdering av om «mulkten» skal innkreves, er det fare for at reaksjonen får sanksjonspreg over seg.

Heller ikke det utvalget betegner «automatisk tvangsmulkt», bør falle inn under tvangsmulktbegrepet. Slike «automatiske tvangsmulkter» har riktignok fellestrekk med løpende tvangsmulkt fastsatt av forvaltningen ved at beløpet som må betales, øker etter hvert som forsinkelsen vedvarer. Avgjørende i motsatt retning bør imidlertid være at slike ordninger har klare elementer av sanksjon i seg (for den delen som inntrer i og med at forsinkelsen er et faktum) og at det elementet av individualisert oppfyllelsespress som bør være karakteristisk for tvangsmulktene, er fraværende. Trusselen om denne typen reaksjon følger, i likhet med trusselen om administrative sanksjoner, av generelle bestemmelser i lov eller forskrift. – Departementet ser ikke behov for en generell bestemmelse om denne typen reaksjoner i forvaltningsloven. Departementet går dermed ikke videre med utvalgets forslag til § 58 i forvaltningsloven. Her får en ved eventuelle behov nøye seg med regulering i særlovgivningen.

Trusselen om tvangsmulkt er knyttet til manglende oppfyllelse av lov, forskrift eller individuell avgjørelse. Det vanlige er at trussel om tvangsmulkt kan fastsettes etter at overtredelsen er oppdaget. Noen lovbestemmelser gir imidlertid også hjemmel for å fastsette trussel om tvangsmulkt før overtredelsen er oppdaget eller konstatert, se for eksempel forurensningsloven § 73.

31.4.2 Forholdet til sanksjonsbegrepet

I punkt 31.1 er det lagt til grunn at verken vedtaket om fastsettelse av trussel om tvangsmulkt eller konstateringen av at betalingsplikt har inntrådt, er straff etter EMK. I punkt 31.4.1 er det redegjort for at formålet med tvangsmulkt er å skape et oppfyllelsespress, og ikke å reagere mot et begått lovbrudd. En administrativ sanksjon vil på sin side inneholde et slikt pønalt element at den vil innebære «straff» etter EMK. Etter departementets syn vil en tvangsmulkt, etter definisjonen i proposisjonen her, aldri være «straff» etter EMK. Dersom domstolene i et spesielt tilfelle skulle komme til at noe som formelt fremstår som tvangsmulkt, likevel er straff etter EMK, innebærer forslaget til legaldefinisjon i forvaltningsloven § 43 at forvaltningslovens kapittel om administrative sanksjoner kommer til anvendelse.

31.4.3 Når bør det gis hjemmel for bruk av tvangsmulkt?

Departementet antar at en generell hjemmel for forvaltningen til å håndheve pålegg ved bruk av tvangsmulkt, vil være for vidtgående. Vedtak om tvangsmulkt kan etter omstendighetene være inngripende, og det er viktig at det enkelte forvaltningsorgan har de nødvendige forutsetninger for å kunne bruke dette virkemidlet. Hjemmelen for tvangsmulkt bør dermed, i likhet med administrative sanksjoner, gis i særlov etter en konkret vurdering av behovet på området og en vurdering av om det generelt er forsvarlig og hensiktsmessig å ha hjemmel for bruk av virkemidlet.

Departementet bemerker for ordens skyld at spørsmålet om bruk av tvangsmulkt for å sikre at offentlige organer etterlever plikter som bare er rettet mot offentlige organer, faller utenfor proposisjonen her. For statlig tilsyn med kommuner og fylkeskommuner finnes en viss lovregulering av den statlige virkemiddelbruken i kommuneloven kapittel 10 A. Det vises til Ot.prp. nr. 97 (2005–2006) punkt 7.3.

31.4.4 Alminnelige bestemmelser om tvangsmulkt i forvaltningsloven

Selv om departementet ikke foreslår en generell hjemmel for bruk av tvangsmulkt, kan det være hensiktsmessig med en viss felles regulering av tvangsmulkter i forvaltningsloven med sikte på tilfeller der særloven gir hjemmel. Reglene i forvaltningsloven kan fravikes i særlov.

Utvalget foreslo en egen bestemmelse i forvaltningsloven § 58 om automatisk tvangsmulkt. Det vises til punkt 31.4.1 foran om hvorfor departementet ikke går videre med dette forslaget.

Derimot er det grunn til å lovfeste visse fellesregler om tvangsmulkt fastsatt av forvaltningen. I sitt forslag skiller utvalget mellom ubetinget og betinget tvangsmulkt. Det vises til utvalgets forslag til § 59 i forvaltningsloven, gjengitt i punkt 31.2.

Etter departementets syn knytter det seg enkelte betenkeligheter til det utvalget kaller ubetinget tvangsmulkt. Formålet med tvangsmulkt er å skape et fremtidig oppfyllelsespress, ikke å virke som sanksjon mot begåtte lovbrudd. Dette innebærer at det må være mulig å unngå tvangsmulkten ved å etterleve det pålegget som trusselen om tvangsmulkt er knyttet til. Konstruksjonen «ubetinget tvangsmulkt» bygger prinsipielt på at tvangsmulkten løper umiddelbart fra vedtaket om fastsettelse av tvangsmulkttrusselen er truffet. Dermed oppstår en fare for at det ikke vil være mulig å unngå tvangsmulkt, iallfall ikke ved påbudstvangsmulktene, som forutsetter at noe må gjøres før pålegget er oppfylt. Riktignok legger utvalget i loven opp til en «modifisert» ubetinget tvangsmulkt, ved at mulkten begynner å løpe en uke etter tvangsmulktvedtaket, og på en del områder kan en slik frist være tilstrekkelig til å oppfylle pålegget på en slik måte at tvangsmulkten kan unngås. Dette vil imidlertid i praksis relativt sjelden være tilfellet, og uansett taler de prinsipielle innvendingene avgjørende mot utvalgets forslag. Fristen for oppfyllelse av pålegget som vedtak om tvangsmulkt er knyttet til, må i stedet fastsettes konkret i hvert enkelt tilfelle. Departementet går etter dette ikke inn for å lovfeste i forvaltningsloven en ordning med (modifisert) ubetinget tvangsmulkt. Det vises også til det som er sagt om umulighet nedenfor.

Departementet vil ikke med dette utelukke at det på særlige områder kan være akseptabelt at en tvangsmulkt begynner å løpe allerede fra vedtakstidspunktet, slik for eksempel a-opplysningsloven § 10 synes å legge opp til, jf. punkt 32.1. Spørsmålet må ses i sammenheng med hvorvidt det tidligere er gitt et bindende pålegg til den private parten og hvilke muligheter den private parten i etterkant av dette har hatt til å oppfylle pålegget og dermed unngå tvangsmulkt.

Utvalget foreslår at det lovfestes i forvaltningsloven at tvangsmulkt er tvangsgrunnlag for utlegg, jf. utvalgets forslag til § 59 tredje ledd i forvaltningsloven. Det er allerede lovfestet i tvangsfullbyrdelsesloven § 7-2 første ledd bokstav d at beslutning om tvangsmulkt er tvangsgrunnlag for utlegg, og dette bør være tilstrekkelig. Samme løsning er valgt for forslaget til endring i tvangsfullbyrdelsesloven § 7-2 bokstav d med sikte på beslutninger om administrative sanksjoner som går ut på betaling av penger, jf. punkt 26.4.

Ut over dette bygger departementets forslag i stor grad på utvalgets forslag til bestemmelse om tvangsmulkt fastsatt av forvaltningen. Om valget mellom løpende mulkt og engangsmulkt vises det til punkt 31.4.5 nedenfor.

Som utvalget foreslår departementet at det lovfestes i forvaltningsloven at forvaltningsorganet i «særlige tilfeller» kan redusere eller frafalle påløpt mulkt, og at inntektene fra tvangsmulkten skal tilfalle staten.

Det følger av formålet med tvangsmulkten at det må være mulig å oppfylle eller etterleve det pålegget som trusselen om tvangsmulkt er knyttet til, på en slik måte at trusselen om å betale kan unngås. Dette må det tas hensyn til allerede ved utformingen av et vedtak om tvangsmulkt.

Det følger videre av enkelte nyere lovbestemmelser at tvangsmulkt ikke løper hvis oppfyllelse eller etterlevelse av pålegget er umulig på grunn av forhold som ikke skyldes den ansvarlige, se for eksempel svalbardmiljøloven § 96 annet ledd siste punktum, naturmangfoldloven § 73 annet ledd femte punktum og havne- og farvannsloven § 60 annet ledd femte punktum.

Etter departementets syn bør det lovfestes som generell regel i forvaltningsloven § 51 annet ledd annet punktum at tvangsmulkt ikke påløper hvis etterlevelse blir umulig. Forutsetningen for dette må være at årsaken til den umuligheten som inntrer, ikke ligger hos den ansvarlige. Forslaget er nytt sammenlignet med utvalgets forslag. Her blir det selvsagt spørsmål om hva som ligger i kravet til umulighet. Departementet viser til merknadene til bestemmelsen.

Et bærende prinsipp ved fastsettelse av tvangsmulkten må være at den utmåles slik at den skaper tilstrekkelig oppfyllelsespress til at det tilknyttede pålegget etterleves. Etter departementets syn er det neppe hensiktsmessig å gi alminnelige regler som nærmere regulerer hvilke hensyn det skal eller bør legges vekt på ved fastsettelse av tvangsmulktens størrelse. I stedet bør spørsmål knyttet til utmåling ved behov reguleres i særlovgivningen, blant annet for å sikre at mulkten ikke blir urimelig tyngende, se punkt 31.4.5.

Som nevnt i punkt 31.1 vil forvaltningens stillingstaken til om vilkårene for å ilegge tvangsmulkt, normalt ikke være noe eget enkeltvedtak. Den private parten kan av ulike grunner være interessert i å klage på det tidligere trufne enkeltvedtaket om tvangsmulkt først ved konstateringen av at betalingsplikten inntreffer. Det kan for eksempel tenkes at han, da vedtaket om tvangsmulkt ble truffet, ikke var tilstrekkelig oppmerksom på konsekvensene av vedtaket. Dette bør etter departementets syn ikke være en tilstrekkelig grunn til å kunne klage når tvangsmulkten ilegges.

Derimot kan vurderingen av de forholdene som intreffer i etterkant av vedtaket om tvangsmulkt, gi parten grunn til å bestride ileggelsen. Det kan for eksempel være uenighet om de tiltakene som tvangsmulktvedtaket handler om, er gjennomført. Eller parten kan mene at det har blitt umulig å oppfylle pålegget innen den fastsatte fristen. Dette er forhold som ofte ikke kunne vært påklagd innenfor den klagefristen som gjelder etter det opprinnelige vedtaket om tvangsmulkt. Departementet mener på denne bakgrunn at den private parten bør kunne påklage særskilte forhold knyttet til ileggelsen av tvangsmulkten. For å unngå at parten får gjentatte anledninger til å rippe opp i trufne vedtak, bør klageretten begrenses nettopp til slike etterfølgende forhold.

Departementet foreslår etter dette en bestemmelse om at forhold knyttet til ileggelsen av tvangsmulkt kan påklages særskilt og at reglene i forvaltningsloven §§ 28 til 36 gjelder for behandlingen av klagesaken.

Det vises til forslaget til § 51 i forvaltningsloven.

31.4.5 Utforming av lovbestemmelser om tvangsmulkt i særlovgivningen

Utforming av bestemmelser om tvangsmulkt reiser en rekke spørsmål både om innhold og teknisk utforming. Departementet vil nå ta opp en del slike spørsmål. Det må tas høyde for at en slik generell gjennomgåelse ikke kan fange opp særlige behov på alle områder.

Vedtak om tvangsmulkt er inngrep som krever hjemmel i lov. Det forvaltningsrettslige legalitetsprinsippet (jf. nå Grunnloven § 113) vil her være bestemmende for hvor klart hjemmelen for tvangsmulkt må være utformet. Vedtak om tvangsmulkt kan etter omstendighetene være inngripende, og en bør bestrebe seg på å utforme hjemmelen så klart som mulig.

Hvem som er adressat for det enkelte vedtaket om tvangsmulkt, vil ofte følge av det forutgående pålegget. Både for vedtaket om tvangsmulkt og et eventuelt forutgående pålegg blir det et spørsmål om hvem pålegget kan rettes mot. Det beror på den enkelte lovbestemmelsen, eventuelt kombinert med føringer i bestemmelsen som gir grunnlag for pålegget.

I en rekke tilfeller kan det være mulig å rette et vedtak om tvangsmulkt mot flere pliktsubjekter. Enkelte nye lover har særskilte bestemmelser om at vedtaket kan rettes mot et selskap, en sammenslutning, stiftelse eller et offentlig organ som en overtredelse har skjedd på vegne av. Det vises til svalbardmiljøloven § 96, naturmangfoldloven § 73 og forurensingsloven § 73.

Enkelte lovbestemmelser har dessuten hjemmel for å drive inn forfalt tvangsmulkt hos morselskap til selskap som inngår i konsern og morselskapet i det konsern selskapet er en del av, se for eksempel akvakulturloven § 28 tredje ledd annet punktum. Etter forholdene kan det være behov for regler i særloven om at andre enn den som er ilagt tvangsmulkt, hefter subsidiært for tvangsmulkten.

Formålet med vedtak om tvangsmulkt er å sikre etterlevelse av lov, forskrift eller individuell avgjørelse (typisk enkeltvedtak), enten ved at påbud oppfylles eller ved at forbud etterleves. Dette formålet kan med fordel uttrykkes i den enkelte lovbestemmelsen om tvangsmulkt. Et eksempel er innledningen til svalbardmiljøloven § 96: «For å sikre at bestemmelsene i denne lov eller vedtak i medhold av loven blir gjennomført, […].»

Ved straff og administrative sanksjoner er anbefalingen at hjemmelen for sanksjonen bør angi den enkelte handlingsnormen som skal være sanksjonert, jf. punkt 7.4.3. Dette gjøres for å unngå unødig kriminalisering eller sanksjonering ellers av brudd på lovgivningen. Det er ikke grunnlag for en tilsvarende generell anbefaling ved utforming av hjemler om tvangsmulkt. Det må vurderes konkret om hjemmelen for bruk av tvangsmulkt skal knyttes til overtredelse av nærmere oppregnede plikter i lov, forskrift eller enkeltvedtak, eller om en mer generell angivelse er forsvarlig.

Vedtak om trussel om tvangsmulkt vil være knyttet til et pålegg. Det varierer i praksis hvorvidt det i tillegg til lovbestemmelsen om tvangsmulkt finnes en særskilt lovbestemmelse om adgang til å gi pålegg. Uansett bør lovbestemmelsen om tvangsmulkt utformes slik at et pålegg om ønskelig kan gis uten at det samtidig er nødvendig å treffe vedtak om trussel om tvangsmulkt. Dette gir ønsket fleksibilitet og gjør det klart at forvaltningen om ønskelig kan benytte mindre inngripende virkemidler før mer inngripende virkemidler vedtas, jf. punkt 7.4.3.

Det vanligste er at loven gir hjemmel for å treffe vedtak etter at overtredelser av lov, forskrift eller enkeltvedtak er oppdaget. Noen ganger er dette sagt uttrykkelig (se svalbardmiljøloven § 96 annet ledd første punktum), andre ganger følger det mer indirekte.

Enkelte lover gir i tillegg hjemmel for å treffe vedtak før en overtredelse er oppdaget eller konstatert (forhåndsfastsatt tvangsmulkt). Slike forhåndsfastsatte tvangsmulkter synes i praksis å være aktuelle kun i form av forbudstvangsmulkt. Det knytter seg potensielt enkelte betenkeligheter til anvendelse av forhåndsfastsatt tvangsmulkt. En minsteforutsetning for å anvende forhåndsfastsatte tvangsmulkter bør normalt være at en eventuell fremtidig overtredelse fremstår som nærliggende og at overtredelsen konkretiseres. Sivilombudsmannen har rettet kritikk mot en praksis som går ut på at forvaltningen rutinemessig treffer avgjørelse om forhåndsfastsatt tvangsmulkt, se SOM-2008-998. At overtredelsen konkretiseres er ønskelig både for å ivareta rettssikkerheten til pliktsubjektet og for å oppnå det etterlevelsespresset som er ønskelig. Departementet antar for eksempel at det kan være hensiktsmessig å anvende forhåndsfastsatt tvangsmulkt dersom en person eller et foretak gjentatte ganger har begått samme type overtredelse, for eksempel samme type ulovlig utslipp eller markedsføring av et produkt. Det kan da skapes et konkretisert fremtidig press mot tilsvarende eller lignende type overtredelse. Dersom det ikke kan skapes et slikt spesifisert fremtidig press, bør det etter departementets oppfatning i stedet anvendes administrative sanksjoner eller straff mot eventuelle fremtidige overtredelser. – Det bør vurderes om lovbestemmelsen selv skal inneholde vilkår om at det er særlig grunn til å tro at overtredelse vil kunne finne sted eller lignende, se til illustrasjon lov 9. mars 1973 nr. 14 om vern mot tobakksskader § 16 tredje ledd («finner særlig grunn til å tro at det vil bli begått nye brudd på reklamebestemmelsene som ikke kan stanses» ved pålegg om retting eller tvangsmulkt fastsatt etter at overtredelsen er oppdaget). Ved denne typen lovbestemmelser er det dessuten vanlig at loven setter en frist for hvor lenge vedtaket om tvangsmulkt gjelder.

I samsvar med lovgivningspraksis i dag og det utvalget forutsetter, antar departementet at det ikke bør stilles krav om subjektiv skyld for å kunne treffe vedtak om tvangsmulkt.

Tvangsmulktens størrelse må fastsettes på en mest mulig entydig måte i vedtaket om trussel om tvangsmulkt, slik at adressaten på forhånd er klar over hva han risikerer ved manglende etterlevelse av det pålegget trusselen er knyttet til.

Utvalget skiller mellom to hovedformer for fastsettelse av tvangsmulkten – løpende mulkt og engangsbeløp. Kombinasjoner kan også tenkes, jf. for så vidt plan- og bygningsloven § 32-5 annet ledd. Departementet ser ikke noen betenkeligheter ved at forvaltningsorganet som utgangspunkt kan velge mellom disse to formene, og foreslår at begge mulighetene fremgår av en generell bestemmelse i forvaltningsloven § 51 annet ledd.

Normalt bør lovbestemmelser om tvangsmulkt overlate det til forvaltningens skjønn hvorvidt det bør treffes vedtak med trussel om tvangsmulkt. På den annen side bør et truffet vedtak om tvangsmulkt normalt følges opp med innkreving av mulkt dersom mulkt er påløpt, for eksempel hvis den fristen for retting som følger av tvangsmulktvedtaket, oversittes.

Behovet for å gi hjemmel for supplerende regler om tvangsmulkt i forskrift bør normalt vurderes. For en illustrasjon av hvilke spørsmål det kan være aktuelt å regulere, vises det til NOU 2003: 15 punkt 26.1.4, jf. punkt 15.4.2.