23 Domstolsbehandling av vedtak om administrative sanksjoner

23.1 Innledning

I NOU 2003: 15 punkt 12.8.1 uttaler utvalget følgende om domstolsprøving av vedtak om administrative sanksjoner:

«Avgjørelser om administrative sanksjoner vil være forvaltningsvedtak. Etter vår forfatning kan domstolene prøve gyldigheten av slike vedtak uansett hvilket forvaltningsnivå vedtaket er truffet på. Disse sakene behandles etter sivilprosessens regler. Det er i prinsippet ingen begrensninger for hvilke forvaltningsvedtak som kan prøves ved domstolene. I realiteten vil imidlertid kostnadene ved en domstolsbehandling kunne innebære en viktig skranke. Den enkeltes adgang til å få gyldigheten av vedtak prøvd for domstolene, må anses som en viktig rettssikkerhetsgaranti. Det anses derfor som en selvfølge at administrative sanksjoner skal kunne prøves av domstolene. Ved utformingen av reglene må den enkeltes behov for å få saken prøvd, veies mot prosessøkonomiske hensyn.

Utvalgets utgangspunkt har vært at det bør etableres færrest mulige særordninger. De blir vanskelige å praktisere og skaper uoversiktlighet og manglende forutberegnelighet så vel for publikum som for forvaltning og domstoler. Faren for å trå feil er åpenbar. Bare i de tilfelle der det er helt klare behov, bør det innføres spesialordninger.

Det vil i den videre drøftelsen også være naturlig å se hen til hvilke regler som gjelder ved behandlingen av straffesaker.»

Departementet slutter seg til disse utgangspunktene, herunder forutsetningen om at vedtak om administrative sanksjoner prøves i sivilprosessens former.

Departementet tar videre som utgangspunkt at det bør lovfestes bestemmelser om domstolenes behandling av forvaltningens vedtak om administrative sanksjoner. Slike lovregler bør ta opp i seg sentrale krav som følger av EMK artikkel 6 nr. 1 og Grunnloven § 95.

23.2 Hvem bør ha søksmålsbyrden?

Den som er misfornøyd med et forvaltningsvedtak, må vanligvis reise sak for å få det prøvd i sivilprosessens former. Den private parten har altså søksmålsbyrden. I særlovgivningen kan det være fastsatt avvikende ordninger. I strafferetten er ordningen at dersom en person nekter å vedta et forelegg, er det påtalemyndigheten som har ansvaret for å fremme saken for retten for at straff skal kunne ilegges.

Utvalget vurderer i NOU 2003: 15 punkt 12.8.2 hvorvidt en tilsvarende ordning som i straffeprosessen bør innføres for saker om administrative sanksjoner:

«For borgerne er det åpenbart enklere om det offentlige har søksmålsbyrden. Hensynet til en effektiv håndheving taler imidlertid i motsatt retning. Man vil lett risikere at forvaltningen unnlater å reise sak av prosessøkonomiske grunner, hvilket vil svekke sanksjonssystemets effektivitet. Dersom det offentlige pålegges å reise sak dersom en sanksjon ikke vedtas, er det en klar risiko for at det må reises en rekke saker som unødig belaster domstolene for å få iverksatt sanksjonen. Borgernes rettssikkerhet knyttet til en fornyet vurdering av saken vil i det store flertall av saker være tilstrekkelig ivaretatt gjennom den administrative klageadgangen.

Utvalget finner at hensynet til effektivitet må føre til at hovedregelen bør være at den private part har ansvaret for å reise sak om sanksjonens lovlighet, i samsvar med den alminnelige regel om dette for forvaltningsavgjørelser ellers.

Det bør imidlertid ikke være noe til hinder for at det rent unntaksvis, der det foreligger særlige hensyn, fastsettes at det offentlige har søksmålsbyrden. Gjennomføringen kan skje ved at sanksjonen ilegges i form av et forelegg, som må vedtas for å bli bindende.»

Blant høringsinstansene slutter Finansdepartementet, Regjeringsadvokaten og Dommerforeningens utvalg for strafferett seg til hovedregelen om at den private parten har søksmålsbyrden. Regjeringsadvokaten uttaler:

«Som nevnt ovenfor vil en sivil sak gjennomgående være mer omfattende enn en straffesak knyttet til samme sakskompleks, og med søksmålsbyrde på statens hånd er det grunn til å tro at omfattende ressurser må avsettes til saksanlegg mot private parter. Alternativet er ikke å følge opp med saksanlegg, men dette vil gjøre ordningen lite effektiv.»

Den norske Advokatforening støtter ikke forslaget om at den private part som hovedregel skal ha søksmålsbyrden. Det vises blant annet til at det vil være ressurskrevende for den private parten å reise sak, se i punkt 24.3 nedenfor.

Det sentrale spørsmålet for departementet er om den private parten uten egen aksept, og uten at domstolene har slått fast at det er grunnlag for sanksjonen, bør kunne ilegges administrative sanksjoner, slik hovedregelen er i dag.

Alternativet et at forvaltningen ved manglende aksept må reise søksmål for at det skal kunne ilegges sanksjon. En søksmålsbyrde på det offentlige kan tenkes utformet på ulike måter.

Utvalget drøfter spørsmålet med utgangspunkt i en foreleggsordning, som typisk går ut på at forvaltningsorganet utsteder forelegg på sanksjonen, som kan bli bindende ved at den private parten vedtar forelegget. Hvis parten ikke vedtar forelegget, må forvaltningen bringe saken inn for retten for å få bindende avgjørelse om sanksjonen. En beslektet ordning, som er drøftet av Konkurranselovutvalget i NOU 2012: 7 punkt 6.4.2.2 med sikte på vedtak om overtredelsesgebyr etter konkurranseloven § 29, går ut på at det skal gjelde en «akseptfrist» på forvaltningens vedtak om ileggelse av sanksjon, og at forvaltningsorganet, dersom parten ikke godtar vedtaket innen fristen, må ta ut søksmål for å få stadfestet vedtaket.

Departementet slutter seg til utvalgets vurderinger av at den private parten som hovedregel bør ha søksmålsbyrden dersom parten ønsker at domstolene skal prøve et vedtak om en administrativ sanksjon.

Særlig hensynet til effektiv håndheving av lovgivningen gjør at den private parten som hovedregel fortsatt bør ha søksmålsbyrden. Som utvalget antar departementet at hensynet til rettssikkerheten til fysiske personer og foretak som utgangspunkt i tilstrekkelig grad ivaretas gjennom muligheten for administrativ klage samt adgang til å bringe saken inn for etterfølgende domstolsprøving. Særlig ved mindre alvorlige lovbrudd kan det videre være grunn til å tro at den private parten kan foretrekke mulighet for klage til det overordnede forvaltningsorganet i stedet for å bli trukket inn i en prosess for domstolene ved manglende vedtakelse av forelegg. I verste fall kan ubehaget ved å delta i en domstolsprosess få vedkommende til å vedta et forelegg for å få saken ut av verden, selv om det kan være tvil om rettmessigheten av forelegget.

Departementet foreslår videre som utvalget at vedtak om overtredelsesgebyr skal være særlig tvangsgrunnlag for utlegg, jf. punkt 26.4. Parten kan da forholde seg passiv (ikke betale eller utlevere) og under tvangsinndrivelsen gjøre gjeldende enhver innvending som kunne vært fremsatt under søksmål, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 4-2 tredje ledd. Det medfører at ulempene ved å ha søksmålsbyrden reduseres.

Ved administrative rettighetstap og tap av offentlig ytelse har den private parten ikke noe å holde tilbake. Dersom parten fortsetter virksomheten til tross for rettighetstapet, kan han også stå i fare for å bli ilagt straff, nye administrative sanksjoner eller andre forvaltningsreaksjoner. Sett fra den private partens ståsted kan behovet for at det offentlige har søksmålsbyrden da være større. På den annen side vil både adgangen til å gi vedtak oppsettende virkning etter forvaltningsloven § 42, reglene om midlertidig forføyning i tvisteloven kapittel 34 og begrensningene for iverksettelse av sanksjonsvedtak etter EMK artikkel 6, jf. punkt 23.5, redusere ulempene ved å ha søksmålsbyrden.

Departementet er enig med utvalget i at det rent unntaksvis i særlovgivningen bør kunne fastsettes at det offentlige skal ha søksmålsbyrden.

23.3 Bruk av småkravprosess i saker om administrative sanksjoner?

Saker om prøving av forvaltningsvedtak om administrative sanksjoner behandles i tingretten etter tvistelovens regler.

Utvalget bygger på at Tvistelovutvalgets forslag til regler om småkravprosess (se nå tvisteloven kapittel 10) «i prinsippet» kan anvendes ved domstolsprøving av forvaltningens vedtak om administrative sanksjoner, se NOU 2003: 15 punkt 12.8.3. Det fremgår imidlertid av tvisteloven § 10-1 tredje ledd bokstav c at søksmål om rettsforhold der partenes rådighet er begrenset, ikke behandles etter reglene om småkravprosess. Utvalgets forslag til § 57 annet ledd første til fjerde punktum i forvaltningsloven om domstolskontroll lyder:

«Ved […] søksmål [om overprøving av administrative sanksjoner], kan retten prøve alle sider av saken. Retten skal sørge for at saken blir fullstendig opplyst. Retten er ikke bundet av partenes anførsler og påstander. Retten kan idømme en annen administrativ sanksjon enn forvaltningen har truffet vedtak om.»

Departementet antar at en slik generell lovfestet begrensning i partenes frie rådighet som utvalget foreslår, vil innebære at tvistelovens regler om småkravprosess, slik de i dag lyder, ikke vil kunne anvendes i saker om prøving av vedtak om administrative sanksjoner. Se nærmere om tvistelovens regler om fri rådighet i punkt 23.8.1.

Departementet antar at en rekke saker om administrative sanksjoner etter gjeldende rett vil være underlagt partenes frie rådighet, slik at behandling ved småkravprosess ikke er utelukket. Se nærmere drøftelsen i punkt 23.8.1. Departementet foreslår at utgangspunktet om partenes hovedansvar for bevisføring i tvisteloven § 11-2 annet ledd opprettholdes også ved prøving av vedtak om administrative sanksjoner hvis den private har fri rådighet i saken, jf. tvisteloven § 11-4. Se nærmere punkt 23.8.4 om begrunnelsen for dette standpunktet. Tvisteloven § 21-3 annet ledd første punktum vil dermed heller ikke gjelde i slike saker.

Utvalget antar at småkravprosessen som var foreslått av Tvistelovutvalget i NOU 2001: 32, og som senere er vedtatt med mindre endringer i tvisteloven kapittel 10, vil ivareta hensynet til rimelig og rask saksavvikling, at den ordningen burde gjøres gjeldende, og at det ikke ville være nødvendig å foreslå en særlig rettergangsordning for saker om administrative sanksjoner, jf. NOU 2003: 15 punkt 12.8.3.

Blant høringsinstansene legger Regjeringsadvokaten, Dommerforeningensutvalg for strafferett og Agder lagmannsrett til grunn at administrative sanksjoner bør prøves i søksmål etter tvistemålslovens former (nå tvisteloven).

Dommerforeningens utvalg for strafferett og Agder lagmannsrett er imidlertid usikre på om Tvistemålsutvalgets forslag til regler om småkravprosess vil få anvendelse ved domstolenes prøving av administrative sanksjoner, da saker om administrative sanksjoner etter utvalgets lovutkast ikke er undergitt partenes frie rådighet.

Dommerforeningens utvalg for strafferett uttaler:

«Mange saker om administrative sanksjoner vil være forholdsvis enkle og gjelde begrensede økonomiske verdier. Domstolskontrollen bør ikke bli illusorisk ved at det er uforholdsmessig ressurskrevende å få prøvet vedtaket rettslig. […] Vi deler den oppfatning at reglene om småkravsprosess kan passe for de fleste sakene om administrative sanksjoner.»

Agder lagmannsrett uttaler omtrent det samme.

Finansdepartementet og Høyesteretts kontor er på sin side usikre på om, og eventuelt hvor langt, småkravprosessen bør anvendes ved domstolenes prøving av administrative sanksjoner. Finansdepartementet viser til at i en forvaltningssak for domstolene vil administrative sanksjoner ofte bare være ett blant flere tema som retten må ta standpunkt til. Høyesteretts kontor stiller seg tvilende til om behovet for en enkel prosess kan ivaretas gjennom småkravprosessen:

«Overtredelsesgebyr gjelder pengebeløp, men det pønale elementet er likevel så vidt fremtredende at reglene for allmennprosess, iallfall i mange tilfeller, bør følges ved rettslig prøving. Også for enkelte andre av de administrative sanksjoner som utvalget foreslår, kan det synes tvilsomt om Tvistemålsutvalgets forslag til regler om småkravsprosess bør kunne anvendes.»

Departementet antar at småkravprosessen, innenfor de øvrige rammene som gjelder etter tvisteloven § 10-1, som utgangspunkt kan være egnet også i saker om prøving av forvaltningens vedtak om administrative sanksjoner. Departementet legger her vesentlig vekt på den begrensningen som ligger i tvisteloven § 10-1 tredje ledd bokstav d: Selv om alle saker hvor tvistesummen er under kr 125 000 som utgangspunkt skal behandles ved småkravprosess (jf. § 10-1 annet ledd bokstav a), skal dette likevel ikke skje hvis «saken for en part har vesentlig betydning ut over den konkrete tvist, eller hensynet til forsvarlig behandling nødvendiggjør behandling ved allmennprosess» (jf. § 10-1 tredje ledd bokstav d).

Departementet antar at tvisteloven § 10-1 tredje ledd bokstav c ikke er til hinder for at en rekke saker om administrative sanksjoner kan behandles ved småkravprosess. Se begrunnelsen for dette standpunktet i punkt 23.8.1. Departementets forslag til regler om domstolenes kompetanse ved prøving av vedtak om administrative sanksjoner endrer ikke rettstilstanden med henblikk på reglene om partenes rådighet. Departementet foreslår på denne bakgrunn ikke endringer i tvistelovens regler om småkravprosess.

23.4 Vilkår for søksmål at administrativ klage er benyttet først?

I tvistemålsloven 1915 § 437 første ledd var det fastsatt at det enkelte forvaltningsorgan kunne sette som vilkår for å reise søksmål at administrative klagemuligheter var uttømt. Etter tvistemålsloven § 437 annet ledd kunne forvaltningsorganer i sin alminnelighet også sette en frist for å reise gyldighets- eller erstatningssøksmål over forvaltningsvedtak, jf. punkt 23.7.

Ved innføringen av tvisteloven ble regelen om at det enkelte forvaltningsorgan kan sette som vilkår for søksmål at administrative klagemuligheter er uttømt, videreført i forvaltningsloven § 27 b. Den alminnelige adgangen etter tvistemålsloven av 1915 § 437 til å sette en frist for å reise gyldighets- eller erstatningssøksmål over forvaltningsvedtak, ble derimot ikke videreført, jf. Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) punkt 26.3.4.

Utvalget vurderer i NOU 2003: 15 punkt 12.8.4 om det bør være et vilkår for søksmål i saker om administrative sanksjoner at administrative klagemuligheter er uttømt.

Utvalget anser det som en klar fordel at administrative klagemuligheter er uttømt før det eventuelt reises sak for domstolene. Utvalget finner det imidlertid uheldig at kompetansen til å bestemme om klageadgangen bør uttømmes, er lagt til det enkelte forvaltningsorgan. Utvalget foreslår at vilkåret bør fremgå av loven, og at den beste løsningen for vedtak om administrative sanksjoner er at det gis en generell regel i forvaltningsloven om at klagemulighetene må være uttømt før det kan reises sak for domstolene om prøving av en administrativ sanksjon. Utvalget foreslår at regelen inntas i ny § 57 første ledd i forvaltningsloven. Samtidig foreslår utvalget et unntak. Utvalget foreslår at det skal kunne reises sak selv om klagemulighetene ikke er uttømt der to vilkår er oppfylt. For det første må det ha gått seks måneder fra klagevedtak er sendt inn uten at klagevedtak er truffet. For det andre må dette ikke kunne legges parten til last. Løsningen er den samme som etter tidligere og dagjeldende tvistemålsloven 1915 § 437 og forvaltningsloven § 27 b annet punktum.

Blant høringsinstansene slutter Regjeringsadvokaten, Domstoladministrasjonen, Agder lagmannsrett og Eierskapstilsynet seg til at det inntas en bestemmelse i forvaltningsloven som krever at klageadgangen må være uttømt før det tas ut søksmål om administrativ sanksjon, med mindre det er gått seks måneder fra klage er sendt inn uten at det foreligger klagevedtak.

Finansdepartementet og Skattedirektoratet uttaler at det på ligningsområdet er lite hensiktsmessig å kreve at skatteyter må ha benyttet klagemulighetene fullt ut før en sak kan bringes inn for domstolene. For avgiftsområdet har derimot Finansdepartementet ingen innvendinger til at det innføres en regel i forvaltningsloven om at klagemulighetene må være uttømt før en sak kan bringes inn for domstolene. Finansdepartementet bemerker imidlertid at det kan oppfattes som strengt at borgernes adgang til domstolsprøving faller bort ved unnlatt forvaltningsklage innenfor fristene. Dette kan også legge press på reglene om oppfriskning ved fristoversittelse.

Departementet foreslår på dette punktet ikke endringer i gjeldende rett. Ved vedtakelsen av tvisteloven ble bestemmelsen i tvistemålsloven 1915 § 437 første ledd videreført i forvaltningsloven § 27 b. Departementet uttalte i Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) punkt 26.3.4:

«Departementet anser det gjennomgående som ønskelig at klageretten er uttømt før det blir reist søksmål. Som oftest vil nok den private part gjøre dette i egen interesse, siden klageadgangen som utgangspunkt er gratis og i motsetning til saksanlegg for domstolene kan medføre en full overprøving av forvaltningsskjønnet. Departementet frykter imidlertid at en alminnelig og absolutt regel om dette kan bli for stivbent, og ser i motsetning til utvalget ikke vesentlige innvendinger mot at forvaltningsorganet, for den enkelte sak eller sakstype, setter krav om uttømming av klageretten før søksmål kan reises. Dette vil ikke være til hinder for at den private part begjærer midlertidig forføyning etter lovforslaget kapittel 34 mot iverksetting av førsteinstansvedtaket. En ordning etter disse linjer – i tråd med tvistemålsloven § 437 første ledd – vil gi mulighet for å foreta en konkret vurdering av om det bør sikres at klagemuligheten blir uttømt. Klagesaken vil i de fleste tilfeller bli effektivt behandlet og skikkelig og ofte bedre opplyst i klageomgangen. Dette er i både partens og forvaltningens interesse. Det harmonerer også med det prinsipielle syn som både utvalget og departementet ellers legger til grunn: Tvister bør avklares før det blir aktuelt å reise søksmål. Departementet viser samtidig til bestemmelsen i tvistemålsloven § 437 første ledd tredje punktum: Søksmål kan i alle tilfelle reises når det er gått seks måneder fra det tidspunkt erklæringen om klage ble satt fram, og det ikke skyldes forsømmelse fra klagerens side at klageinstansens avgjørelse ikke foreligger. Denne bestemmelsen medfører at forholdet til EMK artikkel 6 med hensyn til kravet om domstolsbehandling innen rimelig tid, bare kan komme på spissen i rene unntakstilfeller. Forvaltningsorganet må ta hensyn til EMK artikkel 6 ved avgjørelsen av om det skal kreves uttømming av klageadgang som vilkår for domstolsprøving.»

Departementet kan ikke se at det foreligger særlige hensyn som tilsier en annen løsning for saker om administrative sanksjoner enn for saker om prøving av forvaltningsvedtak i sin alminnelighet. På denne bakgrunn går departementet ikke inn for en bestemmelse med uttømming av klagemuligheten som vilkår for søksmål i saker om administrative sanksjoner. I stedet må uttømming av klageadgangen som vilkår for søksmål, her som ellers, baseres på bestemmelsen i forvaltningsloven § 27 b, som gir et forvaltningsorgan adgang til å fastsette slike vilkår for den enkelte sak eller sakstype. Det vil ved behov også være adgang til å ta slike vilkår inn i lovgivningen på særlige områder hvis det skulle være hensiktsmessig.

23.5 Oppsettende virkning

Etter gjeldende rett fører ikke søksmål over forvaltningsvedtak til at det automatisk gis oppsettende virkning. Forvaltningen har imidlertid etter forvaltningsloven § 42 en skjønnsmessig adgang til å beslutte utsatt iverksetting av vedtak både ved administrativ klagebehandling og ved søksmål. Den vedtaket retter seg mot, kan også begjære midlertidig forføyning hos domstolene etter reglene i tvisteloven kapittel 34.

Særlig ved ileggelse av administrativt rettighetstap vil parten kunne bli konfrontert med et dilemma som ikke kan løses gjennom et sivilt søksmål eller ved fremsettelse av innsigelse under tvangsfullbyrdelse. Når en part ved vedtak om administrativ sanksjon blir forbudt å utøve sin profesjon eller virksomhet, vil overtredelse kunne være straffbar etter straffeloven § 167. Hvis parten bøyer seg for vedtaket til tross for at dette senere viser seg å være ugyldig, vil parten kunne pådras et betydelig tap inntil gyldighetsspørsmålet er avklart.

Det kan derfor være behov for å utsette iverksettelsen av det administrative rettighetstapet. Dette kan parten oppnå ved å kreve midlertidig forføyning etter reglene i tvisteloven kapittel 34, jf. kapittel 32, med påstand om at vedtaket er ugyldig. Det er som hovedregel et vilkår at kravet det begjæres forføyning for, blir sannsynliggjort. Dessuten må parten sannsynliggjøre at det er nødvendig med midlertidig forføyning («sikringsgrunn»), jf. tvisteloven § 34-1 første ledd. Midlertidig forføyning kan ikke besluttes dersom den skade eller ulempe som saksøkte blir påført, står i åpenbart misforhold til den interesse saksøkeren har i at forføyning blir besluttet, jf. tvisteloven § 34-1 annet ledd. Departementet tilføyer at det offentlige vil kunne stanse en vedtaksstridig profesjons- eller virksomhetsutøvelse gjennom å begjære midlertidig forføyning.

Uskyldspresumsjonen i EMK artikkel 6 nr. 2, som en del av det overordnede kravet til rettferdig rettergang i artikkel 6 nr. 1, begrenser i en viss grad adgangen til å iverksette vedtak om administrative sanksjoner både før det foreligger endelig vedtak i klageinstansen og endelig avgjørelse i domstolene. Kjernen i kravet er at statene må holde slik tidlig iverksettelse innenfor rimelige grenser, og det må tas rimelig hensyn til de berørte interessene. Se nærmere EMD-dommene Västberga Taxi Aktiebolag og Vulic mot Sverige, 23. juli 2002 (nr. 36985/97) avsnitt 118 og Janosevic mot Sverige, 23. juli 2002 (nr. 34619/97) avsnitt 106. Hvorvidt det gis oppsettende virkning eller ikke, har betydning for vurderingen av hva som utgjør «a reasonable time» i artikkel 6 nr. 1, jf. Västberga Taxi avsnitt 94. Etter tvisteloven kapittel 34 kan det, innenfor de rammene som er beskrevet foran, begjæres midlertidig forføyning i saker om administrative sanksjoner. Etter praksis gjelder videre den vesentlige begrensningen at midlertidige forføyninger ikke kan kreves for å forhindre innkreving av eller motregning i et pengekrav. Dette har sammenheng med at skyldneren i stedet har mulighet for å gjøre innsigelser gjeldende mot et pengekrav under tvangsfullbyrdelse. Det vises til punkt 26.1.

Verken forvaltningsloven § 42 eller tvisteloven kapittel 34 tolket isolert gir den som er ilagt administrativ sanksjon, et rettskrav på utsatt iverksettelse eller midlertidig forføyning.

Etter forvaltningsloven § 42 annet ledd første punktum kan et forvaltningsorgan sette vilkår for innvilgelse av utsatt iverksettelse. Departementet legger til grunn at forvaltningen etter bestemmelsen kan sette vilkår om at den oppsettende virkningen faller bort dersom søksmål ikke finner sted innen en viss frist, jf. tilsvarende Frihagen, Forvaltningsloven, Kommentarutgave (1986) Bind II side 975. Domstolene kan også i sak om midlertidig forføyning sette en frist for hvor lenge forføyningen skal vare, jf. tvisteloven § 34-3 annet ledd fjerde punktum, jf. § 34-6 første ledd bokstav a. Videre kan retten sette en frist for saksøker til å reise søksmål om kravet, jf. tvisteloven § 34-3 tredje ledd første punktum. Dersom den private parten får forsvarlig tid til å vurdere saksanlegg, antar departementet at slike tidsfrister både etter forvaltningsloven og tvisteloven er i overenstemmelse med EMK artikkel 6 nr. 2.

Utvalget vurderer i NOU 2003: 15 punkt 12.8.5 om søksmål om administrative sanksjoner alltid bør ha oppsettende virkning. Med oppsettende virkning menes her at parten ikke behøver å oppfylle en plikt, eventuelt ikke fratas en rett, som følge av en administrativ sanksjon før saken er endelig avgjort (enten av forvaltningen eller domstolene).

Utvalget antar at sikkerhetsventilene i forvaltningsloven § 42 og reglene om midlertidig forføyning i tvisteloven kapittel 34 (tidligere tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 15) er tilstrekkelige til å unngå eventuelle uheldige virkninger av umiddelbar iverksettelse av den administrative sanksjonen. Utvalget viser også til at en alminnelig regel om oppsettende virkning ved administrativ klage eller søksmål for domstolene kan invitere til trenering. Utvalget anbefaler derfor at det ikke innføres en generell regel om oppsettende virkning ved administrativ klage og søksmål om administrative sanksjoner.

Blant høringsinstansene slutter Eierskapstilsynet seg til utvalgets vurdering av at det ikke bør innføres en alminnelig regel om at søksmål skal ha oppsettende virkning. Statens vegvesen uttaler at det bare helt unntaksvis bør gis oppsettende virkning i den typen saker de administrerer.

Høyesteretts kontor, Agder lagmannsrett og Dommerforeningens utvalg for strafferett legger til grunn at det kan være problematisk at det i saker om administrative sanksjoner som utgangspunkt ikke skal gis oppsettende virkning.

Departementet foreslår heller ikke på dette punktet lovendringer. Dersom den administrative sanksjonen ikke skulle ha vært ilagt, kan fullbyrdelse av en administrativ sanksjon før endelig avgjørelse av et klageorgan eller domstolene få uforholdsmessige konsekvenser og virke urimelig.

Forvaltningen har etter forvaltningsloven § 42 en skjønnsmessig adgang til å beslutte utsatt iverksettelse av vedtak både ved klagebehandling og ved søksmål. Hvorvidt slik utsatt iverksettelse bør gis, beror på en avveining mellom den interesse det offentlige eller motstående private interesser har i at vedtaket gjennomføres straks, og den interesse klageren eller saksøkeren må antas å ha i å kreve iverksetting utsatt.

I enkelte saker om administrative sanksjoner kan det være større grunn til å gi utsatt iverksettelse sammenlignet med andre forvaltningssaker. Ved sanksjoner som har et rent individual- og allmennpreventivt formål, vil den preventive effekten av sanksjonen i hovedsak bestå selv om vedtaket først iverksettes etter endelig vedtak i klageinstansen eller endelig dom. I en del tilfeller vil et rettighetstap innebære at en virksomhet må avvikle. Gjennomføringen kan i noen tilfeller være irreversibel, noe som kan tilsi at en begjæring om oppsettende virkning bør tas til følge. Forholdene kan variere ut fra ulike typer sanksjoner og forholdene i den enkelte sak. Det er dermed vanskelig å gi generelle anbefalinger for når utsatt iverksettelse bør gis.

Som nevnt i punkt 23.5 begrenser EMK artikkel 6 nr. 1 og nr. 2 i en viss grad adgangen til å iverksette vedtak om administrative sanksjoner før det foreligger endelig avgjørelse i saken. Kjernen i kravet er at statene må holde slik tidlig iverksettelse innenfor rimelige grenser, og det må tas rimelig hensyn til de berørte interessene. Departementet har på denne bakgrunn vurdert om det er grunn til å foreslå særlige lovregler for å unngå krenkelser av dette kravet i enkeltsaker.

Etter departementets syn kan de nevnte kravene etter EMK artikkel 6 nr. 1 og nr. 2 ivaretas innenfor rammene av forvaltningsloven § 42, reglene om midlertidig forføyning i tvisteloven kapittel 34 og adgangen til å fremme innsigelser under tvangsfullbyrdelse. Det vil ikke være noen heldig løsning å ha en alminnelig regel om at plikten til å etterleve et forvaltningsvedtak om ileggelse av en administrativ sanksjon, blir utsatt ved saksanlegg. Spørsmålet bør i stedet vurderes konkret med utgangspunkt i de gjeldende lovbestemmelsene i forvaltningsloven § 42, tvisteloven kapittel 34 og tvangsfullbyrdelseslovens regler om tvangsinndrivelse, samt de krav EMK artikkel 6 stiller. Departementet foreslår etter dette ingen særskilt regel om når det bør gis oppsettende virkning i saker om administrative sanksjoner.

23.6 Søksmålsadgang for tredjepersoner

Et spørsmål er i hvilken utstrekning tredjepersoner etter tvisteloven § 1-3 og § 1-4 kan bringe vedtak om administrative sanksjoner inn for domstolene. Det kan for eksempel tenkes at en miljøorganisasjon ønsker å påklage et vedtak fordi organisasjonen mener at et rettighetstap skulle vært lengre. Tredjepersoners adgang til å påklage vedtak om administrative sanksjoner ved behandling i forvaltningen er berørt i punkt 21.6. En søksmålsadgang for tredjepersoner i sanksjonssaker reduserer den private partens mulighet til å innrette seg etter forvaltningens avgjørelse. I tillegg er det en byrde å bli trukket inn for domstolene. På den annen side ivaretar søksmålsadgang for tredjeparter hensynet til kontroll med forvaltningens myndighetsutøvelse. Tredjepersoners søksmålsadgang i sanksjonssaker er etter departementets syn et uavklart spørsmål.

Spørmålet er ikke berørt av utvalget eller noen høringsinstanser.

Departementet foreslår ingen særlig lovregulering av tredjepersoners søksmålsadgang i saker om administrative sanksjoner. Standpunktet må sees i sammenheng med at departementet heller ikke foreslår noen særlig lovregulering av tredjepersoners adgang til å påklage vedtak om administrative sanksjoner. Spørsmålet om søksmålsadgang må dermed avgjøres av domstolene ved tolkningen av tvisteloven § 1-3 og § 1-4, eventuelt gjennom særlige lovregler.

23.7 Søksmålsfrist

I gjeldende rett finnes ingen generell frist for å ta ut søksmål om prøving av vedtak om administrative sanksjoner.

Etter tvistemålsloven 1915 § 437 annet ledd kunne forvaltningsorganer i sin alminnelighet sette frist for å reise gyldighets- eller erstatningssøksmål over forvaltningsvedtak. Denne alminnelige adgangen ble ikke videreført i den nye tvisteloven, jf. Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) punkt 26.3.4. Hjemmel for å fastsette slike frister må eventuelt inntas i særlovgivningen. I Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) punkt 26.3.4 uttalte departementet:

«Departementet mener det kan reises prinsipielle innvendinger mot en alminnelig bestemmelse som gir hvilket som helst forvaltningsorgan adgang til å sette en slik søksmålsfrist, som kan tenkes å avskjære den søksmålsadgang som ellers vil være til stede. I erstatningssaker kan det også tenkes at det økonomiske tap for den private part ikke lar seg fastslå før søksmålsfristen er ute. Departementet mener derfor at behovet for søksmålsfrister bør vurderes i forhold til de enkelte særlover og ikke reguleres i noen alminnelig bestemmelse i tvisteloven eller forvaltningsloven.»

I særlovgivningen kan det være aktuelt å oppstille en søksmålsfrist for å angripe vedtak om administrative sanksjoner.

Utvalget drøfter ikke om det bør innføres frist for å ta ut søksmål om prøving av administrative sanksjoner, men viser til den tidligere regelen i tvistemålsloven § 437 annet ledd. Denne regelen gjaldt på tidspunktet for utvalgets utredning. Følgelig hadde utvalget ingen oppfordring til å drøfte spørsmålet om det bør innføres en alminnelig frist for å ta ut søksmål om administrative sanksjoner.

Blant høringsinstansene uttaler Dommerforeningens utvalg for strafferett:

«Iallfall er det nødvendig med frist hvis søksmålet tillegges oppsettende virkning. En frist på en måned, tilsvarende den alminnelige rettsmiddelfristen, og med adgang til oppreisning etter de vanlige reglene i domstolloven, kunne kanskje være en passende løsning.»

Ingen av de øvrige høringsinstansene uttaler seg om det bør innføres en alminnelig frist for å ta ut søksmål om administrative sanksjoner.

Etter departementets syn kan en frist for å kunne ta ut søksmål om prøving av forvaltningsvedtak tenkes utformet på to måter: enten som en absolutt lovbestemt frist, jf. for eksempel ligningsloven § 11-1 fjerde ledd første punktum, eller som adgang for forvaltningen til i vedtaket å sette en slik frist, jf. tidligere tvistemålslov § 437 annet ledd.

En viktig målsetning med det administrative sanksjonssystemet er å bidra til mer effektiv sanksjonering av lovbrudd. Sakene bør da avgjøres raskt og ved forholdsmessig bruk av ressurser. For forvaltningen og den private part er det også viktig at det er klart når sanksjonen er endelig. En søksmålsfrist kan bidra til slik effektivisering og avklaring. Som Dommerforeningens utvalg for strafferett påpeker er det kanskje særlig viktig at det i saker hvor det gis oppsettende virkning, samtidig eksisterer en frist for å ta ut søksmål. I motsatt fall kan det at det blir gitt oppsettende virkning, i kombinasjon med en manglende søksmålsfrist, bidra til trenering. Dette problemet kan likevel avhjelpes ved at forvaltningen kan oppstille en søksmålsfrist som vilkår for oppsettende virkning, jf. forvaltningsloven § 42. Domstolene kan også i sak om midlertidig forføyning sette en frist for hvor lenge forføyningen skal vare, jf. tvisteloven § 34-3 annet ledd, jf. § 34-6 første ledd bokstav a. Videre kan retten sette en frist for saksøkeren til å reise søksmål om kravet, jf. tvisteloven § 4-3 tredje ledd første punktum. Se nærmere punkt 23.5.

På den annen side viser departementet til vurderingene som ble gjort i forbindelse med vedtakelsen av tvisteloven i Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) punkt 26.3.4, som er gjengitt foran. Mange av de samme innvendingene gjør seg gjeldende ved spørsmålet om det i forvaltningsloven bør innføres en alminnelig frist for å ta ut søksmål om prøving av vedtak om administrative sanksjoner. Etter departementets oppfatning bør det overlates til særlovgivningen i hvert enkelt tilfelle å vurdere om det er behov for søksmålsfrister.

23.8 Domstolenes prøvelsesrett

23.8.1 Gjeldende rett

Den tradisjonelle gyldighetsprøvingen av forvaltningsvedtak har nokså klare rammer for domstolsprøvingen av forvaltningens vedtak. Domstolene har kompetanse til å vurdere hvorvidt et forvaltningsvedtak er gyldig og kan prøve det faktiske grunnlaget for avgjørelsen, rettsanvendelsen, saksbehandlingen og hvorvidt forvaltningens utøvelse av det frie skjønn er innenfor rammen av hjemmelsloven og myndighetsmisbrukslæren. Forvaltningens avgjørelse av om en sanksjon «kan» ilegges dersom vilkårene er oppfylt, hører til det frie skjønn. Myndighetsmisbrukslæren kan gi grunnlag for å sette et vedtak til side som ugyldig dersom det foreligger usaklig forskjellsbehandling, vilkårlighet, det er tatt utenforliggende hensyn eller vedtaket er grovt urimelig.

Der sanksjonen knytter seg til et underliggende forvaltningsvedtak oppstår en særlig problemstilling. Utvalget uttaler (NOU 2003: 15 punkt 12.8.6):

«Det kan imidlertid oppstå en særlig problemstilling dersom sanksjonen knytter seg til at et underliggende forvaltningsvedtak basert på fritt skjønn ikke er oppfylt. Det kan for eksempel gjelde i et tilfelle der bygningsmyndighetenes pålegg ikke er fulgt, og det er ilagt et overtredelsesgebyr for denne unnlatelsen. I et slikt tilfelle vil domstolen også ta stilling til gyldigheten av det underliggende vedtaket, men ikke prøve det skjønnet som er foretatt i større utstrekning enn ellers.»

Den tradisjonelle gyldighetsprøvingen innebærer også at domstolen kan prøve faktum i saken fullt ut, både det faktum som ligger til grunn for rettsanvendelsen og for forvaltningsskjønnet. Prøvingen av vedtakets gyldighet skal bygge på de rettsfakta som forelå på vedtakstidspunktet, og ikke på etterfølgende rettsfakta, jf. Høyesteretts plenumsdommer i Rt. 2012 side 1985 avsnitt 47 flg., Rt. 2012 side 2039 avsnitt 39 og Rt. 2015 side 1388 avsnitt 69 til 70.

Tradisjonell norsk rett må på noen punkter suppleres med kravene som følger av EMK artikkel 6 nr. 1.

Saker om administrative sanksjoner vil etter departementets forslag innebære avgjørelse av en straffesiktelse etter EMK artikkel 6 nr. 1. Domstolene må da ha det EMD omtaler som full kompetanse («full jurisdiction»). I Segame mot Frankrike, 7. juni 2012 (nr. 4837/06) uttrykker EMD dette slik (avsnitt 55):

«Respect for Article 6 § 1 of the Convention means that decisions taken by administrative authorities which do not themselves satisfy the requirements of Article 6 § 1 of the Convention must be subject to subsequent control by a judicial body that has full jurisdiction […]. The characteristics of a judicial body with full jurisdiction include the power to quash in all respects, on questions of fact and law, the decision of the body below. It must have jurisdiction to examine all questions of fact and law relevant to the dispute before it […].»

Tilsvarende er lagt til grunn av EMD i en lang rekke andre saker.

Det kan være tvilsomt hvor langt norske domstoler må kunne prøve forvaltningens vedtak om ileggelse av en administrativ sanksjon for at kravet om «full jurisdiction» skal være oppfylt. Departementet antar at kravet vil kunne variere blant annet med hvor inngripende den administrative sanksjonen er, jf. Menarini Diagnostics S.r.l. mot Italia, 27. september 2011 (nr. 43509/08) avsnitt 62.

Etter norsk rett prøves som nevnt forvaltningens faktumbedømmelse og rettsanvendelse som den klare hovedregel fullt ut. På dette punktet er kravene etter EMK dermed oppfylt. I norsk rett vil avgjørelsen av om en sanksjon skal ilegges dersom vilkårene er oppfylt, i de fleste tilfeller være underlagt forvaltningens frie skjønn, med de begrensninger i domstolenes prøvingsadgang dette tradisjonelt har innebåret. Når det gjelder utmåling av reaksjonen, har den tradisjonelle tilnærmingen i lovgivning og praksis ofte vært at forvaltningen, innenfor lovens rammer, har hatt et fritt skjønn, med domstolsprøving begrenset til det som følger av læren om prøving av det frie skjønn, herunder myndighetsmisbrukslæren. I dag vil denne tilnærmingen måtte modifiseres så langt EMK artikkel 6 stiller krav til domstolenes prøving av forvaltningens skjønnsmessige vurdering av om en sanksjon bør ilegges og utmåling av reaksjonen. Spørsmålet er hvilke krav EMK artikkel 6 stiller til prøvingen ut over det at domstolene prøver om det foreligger myndighetsmisbruk.

EMD har i flere saker uttalt seg om «full jurisdiction» på en måte som innebærer at en nasjonal domstol som et utgangspunkt må prøve de delene av vedtaket som etter nasjonal rett er underlagt forvaltningens skjønn. Hvorvidt en skal se det slik at EMD dermed presiserer hvilke krav som følger av at domstolene må prøve «questions of […] law» eller noe mer enn «questions of […] law», er i denne sammenheng primært et terminologisk spørsmål. Grunnkravet om «full jurisdiction» og uttalelser i domspraksis tyder på at sistnevnte modell legges til grunn, jf. særlig uttalelsene i avvisningsavgjørelsen Valico S.L.D. mot Italia, 21. mars 2006 (nr. 70074/01) side 20 (se nedenfor) og Menarini Diagnostics S.r.l. mot Italia avsnitt 64.

Flere saker berører rekkevidden av kravet om «full jurisdiction» med sikte på prøvingen av forvaltningens avgjørelse om sanksjon skal ilegges dersom vilkårene er oppfylt, og utmåling av sanksjonen. Se blant annet Silvester’s Horeca Service mot Belgia, 4. mars 2004 (nr. 47650/99); Valico S.L.D. mot Italia (avvisningsavgjørelse), 21. mars 2006 (nr. 70074/01); Menarini Diagnostics S.r.l. mot Italia, 27. september 2011 (nr. 43509/08).

Departementets forståelse av EMD-praksis kan oppsummeres slik: Kravet om «full jurisdiction» innebærer at domstolen, som uavhengig instans, ved sin etterfølgende kontroll, må kunne prøve hvorvidt forvaltningen har utøvd «un usage approprié de ses pouvoirs» eller «an appropriate use of its powers». Det er uklart om dette stiller krav til domstolenes prøving av forvaltningens «kan»-skjønn ut over det som ville følge av en tradisjonell tilnærming, herunder prøving ut fra myndighetsmisbrukslæren. Når det gjelder utmålingen, synes kravet om «full jurisdiction» å innebære at domstolene iallfall i en viss utstrekning må kunne prøve premissene for reaksjonen og reaksjonens omfang, typisk om reaksjonen er forholdsmessig. Dette gjelder selv om en skulle anta at utmålingen etter tradisjonell norsk rett innebærer elementer av fritt skjønn. Kravene etter EMK innebærer trolig noe mer enn den relativt snevre prøvingen myndighetsmisbrukslæren tradisjonelt åpner for. Hvor mye lenger domstolene må gå, er det imidlertid vanskelig å si noe konkret om, ikke minst fordi myndighetsmisbrukslæren, også etter en tradisjonell tilnærming, er noe fleksibel. Kravene etter EMK artikkel 6 antas å variere ut fra hvor inngripende reaksjon det er tale om.

I punkt 23.8.4 foreslår departementet at domstolen i saker om administrative sanksjoner skal prøve alle sider av saken, inkludert spørsmålet om sanksjon bør ilegges hvis vilkårene for sanksjonering er oppfylt («kan»-skjønnet) og utmålingen. Departementet tar derfor ikke endelig stilling til hvilke krav EMK artikkel 6 stiller på dette området, herunder om bestemmelsen stiller krav utover hva som følger av den tradisjonelle norske myndighetsmisbrukslæren.

Selv om en administrativ reaksjon ikke regnes som sanksjon og dermed ikke er straff etter EMK artikkel 6 nr. 1, kan det tenkes at sanksjonen angår borgerlige rettigheter og plikter, slik at EMK artikkel 6 nr. 1 kommer til anvendelse. EMD har lagt til grunn at også i saker om forvaltningsvedtak som gjelder «civil rights and obligations», må domstolen ha «full jurisdiction», jf. for eksempel Pramstaller mot Østerrike, 23. oktober 1995 (nr. 16713/90) avsnitt 39. Det kan likevel etter forholdene stilles mindre omfattende krav til domstolenes prøvingskompetanse i slike saker enn i straffesaker, jf. blant annet Steininger mot Østerrike, 17. april 2012 (nr. 21539/07) avsnitt 45 til 59.

Selv om domstolene skulle ha adgang til å prøve alle de sidene av et forvaltningsvedtak som må avgjøres for å kunne ta stilling til hva vedtaket skal gå ut på, følger det ikke uten videre av dette at domstolene også skal ha kompetanse til å avsi dom for hva vedtaket skal gå ut på («realitetsdom»). Det gjelder både der deler av forvaltningens kompetanse er underlagt fritt skjønn, og der vedtaket ikke bygger på noe fritt skjønn.

Uttrykket «dom for realitet» kan forstås på to måter. For det første kan det innebære at avgjørelsen i sanksjonssaken følger direkte av dommen. Et eksempel er at det fremgår av domsslutningen at den private part ilegges et overtredelsesgebyr pålydende et bestemt beløp eller mister en tillatelse i en bestemt periode, eller frikjennes. For det andre kan det innebære et pålegg til forvaltningen om å treffe et vedtak av et bestemt innhold. Ny realitetsavgjørelse må da treffes av forvaltningen selv gjennom et nytt vedtak. I departementets forslag om at domstolene skal ha adgang til å gi dom for realitet, se punkt 23.8.4, siktes det til dom for realitet i den førstnevnte betydningen.

Domstolens adgang til å avgi dom for realitet i saker som gjelder forvaltningsvedtak, uten at det foreligger særlig lovhjemmel, er snever. Spørsmålet var oppe for Høyesterett i Rt. 2001 side 995. Spørsmålet i saken var om retten i et tilfelle der vedtaket ikke bygget på noe fritt forvaltningsskjønn, kunne «gi dom for hva som er et riktig vedtak», jf. avgjørelsens side 1000. Høyesterett uttalte (side 1003–1004):

«Etter min mening er det ikke grunnlag i tradisjonell norsk rett for en generell regel om at domstolene ved lovbundne forvaltningsvedtak kan gi dom for realiteten. Jeg vil ikke utelukke at domstolene bør ha adgang til å gi realitetsdom i særlige tilfeller, f. eks. der noe annet vil være unødig formalisme eller hvis et forvaltningsorgan mot formodning ikke innretter seg lojalt etter en domstolsavgjørelse. Men den klare hovedregelen er den motsatte: domstolenes kontroll med forvaltningen er innskrenket til en legalitetskontroll. Dom på positivt vedtak krever særskilt hjemmel.»

Rettsoppfatningen i Rt. 2001 side 995 er fulgt opp i senere høyesterettspraksis. Det vises til Høyesteretts plenumsdom i Rt. 2012 side 1985 avsnitt 62 til 64 med videre henvisninger. Rettsoppfatningen fikk tilslutning av departementet i forarbeidene til tvisteloven, jf. Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) punkt 11.7.3 side 146. Departementet uttalte:

«Departementet vil tilføye at den lovforståelse som domstolene legger til grunn ved sin prøving av et lovbundet vedtak, kan gjøre andre faktiske omstendigheter relevante for avgjørelsen enn dem som forvaltningsorganet med sin (uriktige) lovforståelse har sett grunn til å vurdere. Det stemmer da best med oppgavefordelingen mellom domstolene og forvaltningen at forvaltningsorganet innhenter og vurderer de faktiske opplysninger som det er bruk for. Departementet forutsetter at forvaltningsorganet gir dette høyeste prioritet.»

Tvisteloven regulerer den prosessuelle rådigheten partene har over saken som bringes inn for domstolene. I sivile saker kan domstolene som utgangspunkt bare avgjøre de krav som er fremmet av partene, jf. tvisteloven § 11-2 første ledd første punktum, og avgjørelsen må ligge innenfor den rammen som partenes påstander trekker opp, jf. tvisteloven § 11-2 første ledd annet punktum. Disse to reglene er elementer i det såkalte disposisjonsprinsippet.

Retten kan som utgangspunkt også bare bygge på de rettsstiftende faktiske forhold en part bygger sin påstand på (påstandsgrunnlag), jf. tvisteloven § 11-2 første ledd annet punktum, jf. tredje punktum. Dette innebærer at det faktum som retten legger til grunn, i hovedtrekk må ligge innenfor det som partene har anført, jf. Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) punkt 13.1. Det er videre partene som har hovedansvaret for å sørge for bevisføring, men retten kan sørge for bevisføring hvis ikke partene motsetter seg dette, jf. tvisteloven § 11-2 annet ledd første og annet punktum. Retten er imidlertid ikke bundet av partenes argumentasjon om bevisspørsmål, jf. tvisteloven § 11-2 annet ledd første punktum. At retten som utgangspunkt er bundet av partenes påstandsgrunnlag og at partene har hovedansvar for bevisføringen i sivile saker, kalles gjerne forhandlingsprinsippet. Om det nærmere innholdet i disposisjonsprinsippet og forhandlingsprinsippet vises det til Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) punkt 13. Retten er ubundet av partenes syn på rettsanvendelsen og forståelsen av rettsregler, jf. tvisteloven § 11-3.

I en del saker er det gjort unntak fra utgangspunktene som følger av disposisjons- og forhandlingsprinsippet. Slike saker omtales gjerne som saker uten fri rådighet eller indispositive saker, jf. Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) punkt 13.5. Tvisteloven § 11-4 sier følgende om saker uten fri rådighet:

«I saker om personstatus, barns rettsforhold etter barneloven, administrative tvangsvedtak etter kapittel 36 og i andre saker hvor offentlige hensyn begrenser partenes rådighet i søksmålet, er retten ikke bundet av partenes prosesshandlinger lenger enn dette er forenlig med de offentlige hensyn. Retten kan likevel bare avgjøre de krav som er reist i saken.»

At et rettsforhold ikke er underlagt partenes frie rådighet, innebærer at retten ved sin avgjørelse kan gå utenfor rammen av de påstandene partene har nedlagt. Retten er heller ikke er bundet av de påstandsgrunnlagene som er påberopt, sml. § 11-2 første ledd annet punktum.

At rettsforholdet ikke er underlagt fri rådighet, innebærer videre at retten kan sørge for bevisføring selv om partene skulle motsette seg dette, sml. tvisteloven § 11-2 annet ledd annet punktum. Det innebærer videre at retten har plikt til å sørge for at bevisførselen gir et «forsvarlig faktisk avgjørelsesgrunnlag», jf. § 21-3 annet ledd første punktum. Selv om partenes rådighet er begrenset, kan retten bare avgjøre «de krav som er reist i saken», jf. tvisteloven § 11-4 annet punktum, jf. tvisteloven § 11-2 første ledd første punktum, med mindre det foreligger særskilt hjemmel for noe annet.

Formuleringen i tvisteloven § 11-4 første punktum er kommentert slik i Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) punkt 13.5 side 177: «Typisk vil det være at offentlige eller allmenne interesser i vid forstand tilsier at saken blir belyst og avgjort i et bredere perspektiv enn bare det som følger av partenes prosesshandlinger.».

Det må skilles mellom det offentliges og den privates adgang til å disponere over rettsforholdet. Rettspraksis tyder på at det offentlige kan disponere over saken så langt det kan omgjøre vedtaket, jf. kjæremålsutvalgets kjennelse i Rt. 2001 side 481. Den alminnelige oppfatningen i den juridiske litteraturen er at private kan disponere over rettsholdet så langt de utenfor saken kan disponere over rettsforhold i kraft av sin private autonomi. Det antas videre at den private kan disponere over økonomiske forpliktelser som forvaltningsvedtaket pålegger, for eksempel som hovedregel skatte- og avgiftsforpliktelser. Det anses som tvilsomt i hvilken grad private kan disponere over andre forpliktelser som forvaltningsvedtaket pålegger. Rekkevidden av den private autonomi beror på hvor betydelig inngrepet er, hvor langvarig det er, og om det har noe aktverdig formål. Frihagen skriver med sikte på tvister om forvaltningsvedtak generelt at det «[v]ed vedtak som representerer vidtgående inngrep overfor parten, kan … være behov for å anse retten forpliktet til å ivareta partens interesser», jf. Frihagen, Forvaltningsrett bind III (1992) side 211.

Det pønale preget ved administrative sanksjoner trekker i retning av at den private parts frie rådighet er begrenset i motsetning til for eksempel ved skatte- og avgiftsforpliktelser. Spørsmålet kan neppe besvares generelt, men beror på den enkelte hjemmelen for sanksjon og hvor vidtgående forpliktelser sanksjonen innebærer for den private part. Der sanksjonen går ut på et pengebeløp, slik som et overtredelsesgebyr, antar departementet likevel at den private part som hovedregel har fri rådighet. Hvorvidt den private parten har begrenset rådighet i saker om rettighetstap, må trolig vurderes konkret ut fra de momentene som er nevnt foran.

Et spørsmål er hvilke krav EMK artikkel 6 stiller til at domstolene av eget tiltak, uavhengig av partenes påstander og anførsler, må kunne ta stilling til rettslige og faktiske forhold som kan ha betydning for sakens utfall. Departementet er ikke kjent med EMD-praksis som berører spørsmålet.

23.8.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget foreslår at hovedtrekkene i gjeldende rett videreføres, men at det i en ny bestemmelse i forvaltningsloven § 57 annet ledd fastsettes at retten har kompetanse til å prøve utmåling innenfor lovens ramme, adgang til å avsi dom for realiteten samt at det gjøres visse modifikasjoner i utgangspunktene som følger av disposisjons- og forhandlingsprinsippet. Utvalget mener at reglene for domstolens kompetanse i saker om administrative sanksjoner til å utmåle sanksjonen og eventuelt idømme en annen sanksjon enn den forvaltningen har truffet vedtak om, bør være parallelle med det som gjelder i straffesaker, jf. NOU 2003: 15 punkt 12.8.6. Utvalget mener imidlertid at domstolene ikke skal kunne prøve forvaltningens avgjørelse om at det bør ilegges sanksjon dersom vilkårene er oppfylt («kan»-skjønnet), utover den prøvingsadgangen som følger av myndighetsmisbrukslæren.

Etter tvisteloven § 11-2 annet ledd første og annet punktum har partene hovedansvaret for å sørge for bevisføring, men slik at retten kan sørge for bevisføring hvis ikke partene motsetter seg det. Utvalget foreslår en regel om at retten skal sørge for at saken blir fullstendig opplyst. Utvalgets forslag er utformet etter mønster av straffeprosessloven § 294. Utvalget finner det naturlig at samme regel bør gjelde ved domstolsprøving av vedtak om administrative sanksjoner, jf. NOU 2003: 15 punkt 26.2.4 note 203.

Utvalgets forslag til § 57 annet ledd i forvaltningsloven lyder:

«Ved […] søksmål [om overprøving av administrative sanksjoner], kan retten prøve alle sider av saken. Retten skal sørge for at saken blir fullstendig opplyst. Retten er ikke bundet av partenes anførsler og påstander. Retten kan idømme en annen administrativ sanksjon enn forvaltningen har truffet vedtak om. Før retten idømmer en annen sanksjon enn det er fremsatt krav om, eller bygger på en annen anførsel enn partene har påberopt, eller går utenfor påstanden ved utmåling av administrativ sanksjon, skal den gi partene anledning til å uttale seg om spørsmålet.»

23.8.3 Høringsinstansenes syn

Forbrukerrådet uttaler at det ved en utvidelse av forvaltningsorganers kompetanse, slik utvalget foreslår, er viktig å sikre vid adgang til domstolskontroll av forvaltningens saksbehandling. Dommerforeningens utvalg for strafferett støtter utvalgets forslag.

23.8.4 Departementets vurderinger

I det følgende drøftes to hovedspørsmål. For det første: Hvilken kompetanse bør retten ha ved prøving av forvaltningens vedtak om administrative sanksjoner? Inkludert i dette spørsmålet er også om retten skal kunne avsi dom for det underliggende materielle kravet («realitetsdom»). For det andre: Hvilken prosessuell rådighet bør partene – den private og den offentlige – ha over saken i forbindelse med domstolsprøvingen? Utvalget foreslo lovregler under begge disse hovedspørsmålene. Departementet ser behov for å lovregulere spørsmålet om rettens kompetanse, men vil ikke foreslå særregler om partenes rådighet over saken.

Departementet tar som utgangspunkt at også enkeltvedtak om administrative sanksjoner kan bringes inn for domstolene for prøving av gyldigheten, i samsvar med den tradisjonelle formen for domstolsprøving av forvaltningens vedtak. Dette reiser ingen særlige spørsmål. Spørsmålet er videre hvor langt domstolene skal kunne prøve vedtak om administrative sanksjoner ut over dette.

Utvalget foreslo at retten skulle kunne prøve alle sider av «saken», men drøftet ikke nærmere hva som lå i saksbegrepet. Begrepet synes å omfatte mer enn bare det vedtaket som bringes inn for retten.

Det finnes i dag enkelte særlige lovbestemmelser om domstolsprøving av administrative sanksjoner som legger opp til prøving av alle sider av «saken». Etter departementets syn danner «saken» et hensiktsmessig utgangspunkt for domstolenes prøving. Spørsmålet må her ses i sammenheng med at departementet nedenfor går inn for at domstolene bør kunne prøve også fastsettelsen av reaksjonen («utmålingen»), og at partene i mange tilfeller vil ha betydelig prosessuell rådighet over saken for domstolene. Departementet går inn for å opprettholde tvistelovens regler om forholdet til partenes prosesshandlinger etter tvisteloven §§ 11-2 og 11-4. Disse reglene vil dermed også sette en ramme for rettens kompetanse.

Etter departementets syn bør saksbegrepet – og dermed domstolens kompetanse ved søksmål rettet mot vedtak om administrative sanksjoner – være sammenfallende med det saksbegrepet som avgrenser klageorganets kompetanse ved behandling av klagesaker i forvaltningen, jf. forvaltningsloven § 34 annet ledd første punktum. En viss parallell finnes i straffeprosessloven § 38 første ledd første punktum, som i straffesaker i utgangspunktet begrenser domstolens kompetanse til «det forhold» tiltalen gjelder. Ved avgrensningen av saksbegrepet etter forvaltningsloven § 34 vil det vedtaket som er truffet og som angripes ved domstolene, stå sentralt og danne et utgangspunkt for vurderingen, men prøvingen vil ikke nødvendigvis være strengt avgrenset til en prøving av vedtaket. Dette har sammenheng med at prøvingen går ut over rammene for en tradisjonell gyldighetsprøving.

Utvalget foreslår som nevnt at «[r]etten kan idømme en annen administrativ sanksjon enn forvaltningen har truffet vedtak om», jf. punkt 23.8.2. Etter departementets forslag til § 50 i forvaltningsloven kan domstolen bare idømme en annen sanksjon der det fortsatt er innenfor «saken» i forvaltningsloven § 34 annet ledd første punktum sin forstand og i samsvar med reglene om rettens forhold til partenes prosesshandlinger etter § 11-2 og 11-4. Uavhengig av om partene har fri rådighet over saken eller ikke, kan en annen sanksjon bare idømmes hvis en slik alternativ sanksjon ligger innenfor de krav som er reist i saken, jf. tvisteloven § 11-2 første ledd første punktum, jf. § 11-4 annet punktum.

Spørsmålet er videre hvor langt domstolene bør ha kompetanse og plikt til å prøve de ulike sidene av forvaltningens sanksjonsvedtak. Etter utvalgets forslag kan retten prøve «alle sider» av saken, både de sidene av saken som er strengt lovbundet og de sidene som er underlagt forvaltningens frie skjønn. Utvalget synes som nevnt likevel å ha ment at forvaltningens «kan»-skjønn ikke skulle overprøves av domstolene. Dessuten skulle prøvingen av bakenforliggende forvaltningsvedtak som sanksjonsvedtaket bygger på, være begrenset til det som gjelder ved tradisjonell gyldighetsprøving.

Etter departementets syn må adgangen til å prøve de ulike sidene av vedtaket og saken ses i sammenheng. Det gjelder både vilkårene for å ilegge sanksjon, hvorvidt sanksjon bør ilegges hvis vilkårene er oppfylt, og hva sanksjonen bør gå ut på.

Domstolene må som det selvsagte utgangspunktet kunne prøve fullt ut om de vilkårene som gjelder for å ilegge en sanksjon, er oppfylt. Det gjelder allerede etter de tradisjonelle reglene om gyldighetsprøving av vedtak om administrative sanksjoner. Departementet legger imidlertid som utvalget til grunn at prøvingen av bakenforliggende forvaltningsvedtak som sanksjonsvedtaket bygger på, er begrenset til det som gjelder ved tradisjonell gyldighetsprøving.

Det neste spørsmålet det bør tas stilling til, er hvor langt domstolene bør kunne prøve utmålingen av den reaksjonen forvaltningen har ilagt. I strafferetten og straffeprosessen har domstolene innenfor lovens ramme en viktig normerende rolle når det gjelder valget av straffereaksjon og straffenivået. Videre er det domstolene som innenfor lovens ramme tar stilling til straffereaksjon og straffenivået i enkeltsaker. EMK artikkel 6 stiller, ved ileggelse av administrative sanksjoner, neppe krav om full overprøving av de sidene av saken som tradisjonelt har blitt ansett å ligge til forvaltningens frie skjønn. Det vises til punkt 23.8.1. Det kan likevel være spørsmål om EMK krever en mer inngående prøving enn det som følger av tradisjonelle regler om domstolskontroll med forvaltningens vedtak, også når det gjelder utmålingen.

En hjemmel for en administrativ sanksjon kan angi vide rammer for utmåling og dessuten åpne for omfattende og til dels inngripende reaksjoner. Begge deler taler for at domstolen bør kunne etterprøve utmålingen fullt ut. Ved at domstolene gis myndighet til å ta stilling til utmålingen av sanksjonen i saker som bringes inn for prøving, kan det over tid utvikles retningslinjer for utmålingen, om mulig også på tvers av ulike forvaltningsområder.

Etter departementets syn bør domstolene kunne prøve også utmålingen av sanksjonen fullt ut. Det gjelder selv om en tradisjonelt ville ha regnet utmålingen for å høre under forvaltningens frie skjønn, med de begrensninger i domstolsprøvingen som følger av dette.

Utvalget bygger som nevnt trolig på at forvaltningens vurdering av om sanksjon bør ilegges hvis vilkårene er oppfylt («kan»-skjønnet), ikke underlegges full domstolskontroll, men begrenses til en slik prøving som ellers gjelder etter læren om myndighetsmisbruk. Dommerforeningens utvalg for strafferett støttet denne løsningen.

Departementet har vært noe mer i tvil om domstolen fullt ut bør ha adgang til å prøve forvaltningens vurdering av om sanksjon bør ilegges («kan»-skjønnet). Departementet er likevel kommet til at domstolene også i prinsippet bør kunne prøve denne siden av saken, selv om de i mange tilfeller bør vise tilbakeholdenhet i prøvingen. Standpunktet utdypes i det følgende.

Det kan hevdes at domstolene, dersom de utøver en slik kompetanse, dermed setter seg for mye i forvaltningens sted. Spørsmålet må imidlertid ses på bakgrunn av at det her dreier seg om reaksjoner som har likhet med tradisjonell straff, hvor domstolene i utgangspunktet ville hatt primærkompetansen. Det må også tas hensyn til at domstolene fullt ut skal prøve om vilkårene for om en sanksjon kan ilegges, foreligger, og hvor omfattende reaksjonen skal være. Med en slik omfattende prøvingskompetanse som utgangspunkt kan det være mindre heldig om domstolene helt skulle være unndratt fra å prøve «kan»-skjønnet, ut over det som følger av læren om myndighetsmisbruk. Det er ikke tilfredsstillende at domstolen helt, fremfor å kunne frifinne, tvinges til å legge seg på et minimumsnivå i utmålingen i saker hvor den finner at sanksjon ikke burde vært ilagt. Departementet finner etter dette at også vurderingen av om sanksjon bør ilegges hvis vilkårene er oppfylt, i prinsippet bør være underlagt mulighet for full domstolskontroll.

Det kunne spørres om det burde gjøres unntak for masseovertredelser, særlig der det er tale om små gebyrer. Det kan tenkes at en åpning for prøving av «kan»-skjønnet kan virke prosessdrivende. Det er imidlertid den private parten som har søksmålsbyrden og som i utgangspunktet må betale sakskostnader ved tap. Samtidig er det i proposisjonen her gitt retningslinjer som går ut på at domstolene normalt ikke bør overprøve forvaltningens utøvelse av «kan»-skjønnet i slike tilfeller, selv om kompetansen finnes. På denne bakgrunn ser ikke departementet behov for noe regulært unntak for denne typen saker.

Selv om domstolene etter dette kan prøve alle sider av saken, bør de utvise tilbakeholdenhet med å overprøve forvaltningens vurdering av om det bør ilegges sanksjon selv om vilkårene er oppfylt, samt utmålingen av sanksjonen. Graden av tilbakeholdenhet kan variere etter hjemmelsloven og saken. Det vises også til merknadene til forslaget til § 50 i forvaltningsloven.

Domstolene vil etter dette kunne prøve både om vilkårene for å ilegge en sanksjon er oppfylt, hvorvidt sanksjon bør ilegges dersom vilkårene er oppfylt, og utmålingen.

Selv om domstolene skulle ha adgang til å prøve alle de sidene av et forvaltningsvedtak som må avgjøres for å kunne ta stilling til om vedtaket er lovlig, følger det ikke uten videre av dette at domstolene også skal ha kompetanse til å avsi dom for hva vedtaket skal gå ut på («realitetsdom»). Med dom for realitet siktes det her til at avgjørelsen i sanksjonssaken følger direkte av dommen, se punkt 23.8.1. Spørsmålet er om domstolene bør gis en slik kompetanse i saker om prøving av vedtak om administrative sanksjoner.

Kravet etter EMK artikkel 6 nr. 1 om «full jurisdiction» innebærer etter departementets vurdering ikke et krav om at domstolen må ha kompetanse til å avsi dom for realiteten i saken, da domstolen etter EMD-praksis bare må ha kompetanse til å sette til side («to quash») en forvaltningsavgjørelse, jf. punkt 23.8.1. Det er like fullt et spørsmål om domstolene i saker om prøving av vedtak om administrative sanksjoner bør ha adgang til å avsi dom for realiteten.

Dom for realitet gir den private parten mulighet til å få lagt saken bak seg raskere enn om vedtaket ved feil bare kan kjennes ugyldig og saken sendes tilbake til forvaltningen. Dersom saken sendes tilbake til forvaltningen, forvaltningen treffer et nytt sanksjonsvedtak og den private bestrider vedtaket, har den private parten på ny søksmålsbyrden.

Departementet mener som utvalget at domstolene i tillegg til å kunne kjenne et sanksjonsvedtak ugyldig, bør ha adgang til å avsi realitetsavgjørelse i saker om administrative sanksjoner.

Et særlig spørsmål er om domstolene bør ha kompetanse til å ilegge en annen sanksjon enn den som følger av forvaltningens vedtak, og om det er grunn til særlig regulering av spørsmålet. Selv om det er tale om samme type sanksjon, for eksempel administrativt rettighetstap, kan det også bli spørsmål om det kan knyttes andre vilkår til sanksjonen enn det forvaltningen gjorde.

Etter departementets syn bør spørsmålet om rettens kompetanse til å ilegge en annen sanksjon løses ut fra de rammene som allerede er foreslått, slik at det ikke er behov for ytterligere regulering. Retten må holde seg innenfor rammene av «saken», og tvistelovens regler om forholdet til partenes prosesshandlinger, jf. tvisteloven §§ 11-2 og 11-4. Selv om retten har kompetanse til å endre sanksjon, kan det være grunn til å vise tilbakeholdenhet med det. Departementet viser i den forbindelse til Rt. 2007 side 1851, som gjaldt domstolenes prøving av et vedtak om tilbakekall av autorisasjon av lege etter helsepersonelloven § 71 som følge av seksuelle overgrep begått av legen før han ble autorisert. Domstolene hadde her lovhjemmel for å treffe nytt vedtak. Høyesterett uttalte i avsnitt 62: «Det vil likevel normalt være naturlig for domstolene å vise tilbakeholdenhet med å fastsette en alternativ løsning. Ikke minst må det gjelde når den alternative løsning ikke er vurdert av helsemyndighetene.» Saken gjaldt riktignok ikke en sanksjon slik begrepet er brukt i proposisjonen her. Tilsvarende må etter departementets syn like fullt gjelde der det er tale om overprøving av vedtak om administrative sanksjoner. Det vises også til Rt. 2009 side 170 avsnitt 58 til 60.

Det ligger i den foreslåtte ordningen at retten i noen tilfeller vil kunne endre forvaltningens vedtak til gunst for den private parten uten at det kan konstateres noen feil (ulovlighet) fra forvaltningens side. I slike tilfeller vil det heller ikke foreligge noe grunnlag for erstatning for økonomisk tap den private parten har lidd som følge av forvaltningens vedtak.

Spørsmålet er om det er grunn til å foreslå særregler om partenes prosessuelle rådighet sammenlignet med det som følger av tvistelovens regler.

I sivile saker, herunder saker om prøving av forvaltningsvedtak, gjelder som utgangspunkt disposisjons- og forhandlingsprinsippet, jf. tvisteloven §§ 11-2 og 11-4 og punkt 23.8.1.

I strafferetten og straffeprosessen har domstolene innenfor lovens ramme en viktig normerende rolle når det gjelder valget av straffereaksjon og straffenivået. Videre er det domstolene som innenfor lovens ramme tar stilling til straffereaksjon og straffenivået i enkeltsaker. Retten er ikke bundet av tiltalen eller de påstander påtalemyndigheten har fremsatt med hensyn til straff og andre rettsfølger, jf. straffeprosessloven § 38 annet ledd første og annet punktum. Retten har plikt til å sørge for at saken blir «fullstendig opplyst», jf. straffeprosessloven § 294 første punktum.

Departementet går ikke inn for utvalgets forslag om at domstolene skal være ubundet av de påstandene partene har nedlagt. Departementet foreslår dermed at utgangspunktet i tvisteloven § 11-2 første ledd annet punktum opprettholdes også ved prøving av administrative sanksjoner, så langt partene har fri rådighet i saken, jf. tvisteloven § 11-4.

Departementet går heller ikke inn for utvalgets forslag om at retten skal ha plikt til å sørge for at saken blir fullstendig opplyst. Forskjellen mellom utvalgets og departementets forslag må imidlertid antas å ha begrensede negative virkninger for den private part. Selv om den private parten har søksmålsbyrden, har forvaltningen i saker om administrative sanksjoner tvilsrisikoen, og det vil normalt gjelde et skjerpet beviskrav, jf. punkt 19.1. Departementet har på denne bakgrunn ikke funnet det nødvendig å gjøre unntak fra tvisteloven § 11-2 annet ledd.

23.9 Kumulasjon av krav

Utvalget anser at det av prosessøkonomiske hensyn er ønskelig at parten kan fremme krav om gyldigheten av et underliggende forvaltningsvedtak, eventuelt også et krav om erstatning i den sammenheng, i samme sak som domstolene prøver gyldigheten av en administrativ sanksjon. Utvalget antar at det var slik adgang etter tvistemålsloven, og at en uttrykkelig regulering av en slik adgang i forvaltningsloven ikke er nødvendig, jf. NOU 2003: 15 punkt 12.8.6.

Ved innføringen av tvisteloven § 15-1 ble adgangen til objektiv kumulasjon noe utvidet. Etter tvisteloven § 15-1 første ledd bokstav c er det ikke lenger et absolutt vilkår at kravene må kunne behandles i samme prosessform. De ulike kravene må derimot kunne behandles av retten med samme sammensetning og hovedsakelig etter de samme saksbehandlingsreglene, jf. første punktum. I saker om prøving av vedtak om administrative sanksjoner kan det derfor være adgang til å ta med krav om gyldigheten av et underliggende forvaltningsvedtak, eventuelt også et krav om erstatning i den sammenheng. Videre kan det være aktuelt at å ta med krav om gyldigheten av vedtak om tvangsmulkt eller inndragning.

Ingen av høringsinstansene har uttalt seg om det bør fastsettes en særskilt adgang til å fremme krav om erstatning og gyldigheten av et underliggende forvaltningsvedtak i samme sak som en sak om prøving av et vedtak om en administrativ sanksjon.

Departementet foreslår ingen særlige regler om objektiv kumulasjon i saker om administrative sanksjoner. Ved prøving av vedtak om administrative sanksjoner kan det være ønskelig å fremme krav om gyldigheten av et underliggende forvaltningsvedtak og eventuelt et krav om erstatning. Departementet antar at gjeldende regler om objektiv kumulasjon i tvisteloven § 15-1 gir tilstrekkelig adgang til å ta med slike krav i en sak som også omfatter prøving av vedtaket om den administrative sanksjonen. Det gjelder selv om prøvingen som skjer med utgangspunkt i vedtaket om administrativ sanksjon, går ut over rammen for en tradisjonell gyldighetsprøving, jf. punkt 23.8.4.