8 Behovet for alminnelige lovregler om administrative sanksjoner
8.1 Innledning
Etter departementets syn er det ønskelig å foreslå visse generelle lovregler om administrative sanksjoner. I det følgende drøftes enkelte spørsmål om hvordan en slik regulering bør gjennomføres. Et spørsmål er hvor langt det bør gis alminnelige lovbestemmelser i forvaltningsloven, til forskjell fra regulering i den enkelte særloven. Et annet spørsmål er om forvaltningslovens alminnelige regler om administrative sanksjoner uten videre skal komme til anvendelse på alle de ordningene som i dag har hjemmel i særlovgivningen. Det er også spørsmål hvor langt reguleringen bør kunne overlates til forskrift med hjemmel i lov.
Nedenfor gjengis utvalgets standpunkter og vurderinger fra NOU 2003: 15 punkt 13.1 til 13.3 så langt de har betydning for departementets vurderinger.
8.2 Utvalgets vurderinger
Utvalget bygger på at hjemmel for administrative sanksjoner bør tas inn i den enkelte særlov, jf. NOU 2003: 15 punkt 13.2.
Utvalget fremhever som et hovedhensyn at bestemmelser om administrative sanksjoner bør standardiseres og at begrepsbruken (og terminologien) bør være ensartet, jf. NOU 2003: 15 punkt 13.3.1.1. På denne bakgrunn skisserer utvalget i punkt 13.3.1.1 såkalte mønsterbestemmelser om hjemmel for og nærmere regulering av administrative sanksjoner i særlovgivningen.
I punkt 13.3.1.2 tar utvalget opp hvilke spørsmål som bør reguleres i særloven. Gjennomgåelsen er delvis knyttet til de skisserte forslagene til mønsterbestemmelser, jf. NOU 2003: 15 punkt 13.3.1.1.
Utvalget mener at forvaltningsloven i et nytt kapittel IX bør inneholde visse generelle bestemmelser om administrative sanksjoner, se NOU 2003: 15 punkt 13.3.2. Disse bestemmelsene bør gjelde som utfyllende regler, dvs. at de får anvendelse når ikke noe annet er bestemt i eller i medhold av særloven. Utvalget peker på at generelle bestemmelser i forvaltningsloven ikke er til hinder for at man i en særlov kan velge avvikende løsninger der dette er godt begrunnet, men terskelen for å utforme særordninger blir høyere når det finnes «normalregler» i loven.
Utvalget foreslår at forvaltningsloven definerer hva som regnes som «administrativ sanksjon» og som dermed er omfattet av forvaltningslovens regler.
Det foreslås nærmere regler om innhold og gjennomføring av en rekke ulike sanksjoner, om foretakssanksjon, om forbud mot gjentatt forfølgning og om registrering av sanksjoner. Endelig foreslås det i forvaltningsloven særskilte saksbehandlingsregler for alle administrative sanksjoner og regulering av domstolenes prøvelsesrett.
Om forholdet mellom regulering i lov og forskrift skriver utvalget, jf. NOU 2003: 15 punkt 13.3.3):
«Sanksjonshjemmelen i særloven (jf. utkastet til mønsterbestemmelse i punkt 13.3.1.1) og utkastet til supplerende bestemmelser i forvaltningsloven vil ofte gi en tilstrekkelig regulering av administrative sanksjoner. I en del tilfeller er det likevel nødvendig med mer detaljerte bestemmelser. Dette kan være begrunnet i spesielle forhold på det enkelte forvaltningsområde. Behovet kan også variere med type sanksjon. For eksempel er det innlysende at der det gis hjemmel for overtredelsesgebyr etter faste satser, må det vedtas en «prisliste».
Utvalget ser det slik at det – i tillegg til selve sanksjonshjemmelen – i mange tilfeller vil være tilstrekkelig at hovedreglene om den enkelte sanksjon fremgår av lov. De øvrige bestemmelser kan da gis ved forskrift. Særlig gjelder dette der en fullstendig regulering i loven vil føre til at sanksjonsbestemmelsen blir uoversiktlig, og der det er behov for hyppige endringer. På områder hvor disse mothensyn ikke gjør seg gjeldende i særlig grad bør bestemmelsene tas inn i loven. Utvalget tilføyer at hensynet til klarhet og forutberegnelighet normalt vil være tilstrekkelig ivaretatt ved at hovedreglene lovfestes. Også forskriftsbestemmelser vil dessuten være lett tilgjengelige for de borgere og foretak som driver aktivitet/virksomhet som berøres av forskriften.
Utvalget har vurdert hvor en slik forskriftshjemmel bør plasseres og har kommet til at dette bør gjøres i særloven. Alternativet er å gi en generell forskriftshjemmel i forvaltningsloven. Til støtte for plassering i særloven taler først og fremst sammenhengen med handlingsnormene i denne og hensynet til personell kompetanse. De utfyllende regler må normalt gis av det departement som har ansvaret for særloven eller av et underliggende direktorat.»
8.3 Høringsinstansenes syn
Enkelte høringsinstanser uttaler seg om regelstrukturspørsmål.
Mattilsynet mener det er uheldig at opplistingen av de administrative sanksjonene i utvalgets forslag til § 44 annet ledd bokstav a til f i forvaltningsloven ikke er ment å være uttømmende. Tilsynet mener det kan bidra til å skape uklarhet med hensyn til hvilke forvaltningsprosedyrer som skal gjelde for administrative sanksjoner som ikke naturlig kan henføres inn under de nevnte alternativer.
Norges vassdrags- og energidirektorat (NVE) stiller seg, med Olje- og energidepartementets tilslutning, positiv til forslaget om at forvaltningsloven skal inneholde en bestemmelse med oppregning av administrative sanksjoner. Tilsynet mener at type sanksjon bør fremkomme tydelig av særloven.
Toll- og avgiftsdirektoratet og Arbeids- og administrasjonsdepartementet støtter utvalgets opplegg med å plassere sanksjonshjemmelen i særlov, mens mer generelle regler om sanksjonens innhold og saksbehandling plasseres i forvaltningsloven og annen generell lovgivning. Arbeids- og administrasjonsdepartementet antar at det kan bidra til å forenkle lovgivers arbeid og bedre rettssikkerheten. Både Barne- og likestillingsdepartementet og Arbeids- og administrasjonsdepartementet trekker likevel frem at det kan oppstå behov for særregler på enkelte områder.
Finansdepartementet ser ikke for seg at utvalgets forslag til nytt kapittel i forvaltningsloven om administrative sanksjoner skal gjøres gjeldende for saker som behandles etter ligningsloven. Videre stiller departementet spørsmål om det er fornuftig å bygge ut forvaltningsloven med felles saksbehandlingsregler som skal gjelde på vidt forskjellige områder. På den ene siden blir lovsystemet mer enhetlig. På den annen side kan regelverket blir mindre oversiktlig når noen regler plasseres i forvaltningsloven og andre i særloven. En lovregulering som skal gjelde på flere områder, vil nødvendigvis også bli mer generell og generere flere tolkningsspørsmål enn hvis reglene er tilpasset den enkelte lovs art.
8.4 Departementets vurderinger
8.4.1 Innføring av alminnelige bestemmelser i forvaltningsloven
Et viktig formål med proposisjonen er å legge til rette for en mer enhetlig tilnærming til bruk av administrative sanksjoner. En måte å oppnå dette på er å gi visse lovregler om administrative sanksjoner som gjelder på tvers av ulike forvaltningsområder. Regulering i forvaltningsloven er i så fall nærliggende. Også andre virkemidler kan bidra til en slik mer enhetlig tilnærming, blant annet at det gis felles anbefalinger om når administrative sanksjoner bør tas i bruk og om utformingen av bestemmelser om administrative sanksjoner. I punkt 7 gir departementet anbefalinger om når administrative sanksjoner bør tas i bruk og i punkt 9 gir departementet anbefalinger om utformingen av bestemmelsene i særlovgivningen.
Etter departementets syn bør hjemmel for administrative sanksjoner (og tvangsmulkt) gis i den enkelte særloven. Visse fellesspørsmål om reaksjonene bør likevel reguleres i forvaltningsloven. Departementet foreslår i § 46 en regulering av skyldkravet og utmåling der særlovgivningen gir hjemmel for administrativ foretakssanksjon.
Departementet ser det som hensiktsmessig å regulere visse fellesspørsmål om saksbehandlingen i vid forstand i forvaltningsloven. Derfor foreslås visse alminnelige bestemmelser for alle saker om administrative sanksjoner, om samordning av sanksjonssaker (§ 47), orientering om taushetsrett mv. (§ 48), underretning om sakens utfall (§ 49) og domstolskontroll (§ 50).
Utvalget foreslår at forvaltningsloven inneholder mer utførlige bestemmelser for en rekke nærmere definerte administrative sanksjoner (overtredelsesgebyr, tilleggsbetaling, tap av offentlig ytelse, administrativ inndragning, administrativt rettighetstap og formell advarsel). Også departementet vil foreslå enkelte bestemmelser som gjelder bestemte typer administrative sanksjoner, men departementets forslag har noe mer begrenset omfang. Departementet har særlig lagt vekt på å regulere overtredelsesgebyr, som er den praktisk viktigste administrative sanksjonen. Det er også gitt visse regler for administrativt rettighetstap. I tillegg finner departementet, som utvalget, at det er hensiktsmessig å foreslå visse regler om tvangsmulkt, selv om det ikke er en administrativ sanksjon, jf. punkt 31.4.2.
8.4.2 Kodifisering av kravene i EMK og Grunnloven
Et vesentlig formål med de foreslåtte reglene i proposisjonen er å kodifisere sentrale krav som følger av Grunnloven og EMK, for på den måten å bidra til at kravene oppfylles i praksis. Samtidig står hensynet til en effektiv håndheving av regelverket sentralt ved utformingen av regler om administrative sanksjoner.
Det er i praksis ofte tvil om rekkevidden av forpliktelsene etter EMK. Et sentralt eksempel er rekkevidden av straffebegrepet. Et annet eksempel er den nærmere rekkevidden av selvinkrimineringsvernet. På enkelte punkter har departementet valgt løsninger som gir bedre garantier for de private enn det som følger av EMK. Det gjelder stort sett der hensynet til rettssikkerhet taler for det, og garantien ikke i vesentlig grad går utover håndhevingshensyn. I slike tilfeller er det ikke behov for å ta stilling til de nøyaktige skrankene som følger av Grunnloven og EMK. Et eksempel er de foreslåtte reglene om utvidet domstolskontroll i saker om administrative sanksjoner. I andre spørsmål har departementet særlig av hensyn til effektiv håndheving og ressursbruk lagt vekt på å unngå overoppfyllelse av EMK og Grunnloven. Et eksempel er de løsningene som er valgt for regulering av selvinkrimineringsvernet.
8.4.3 Legaldefinisjoner av ulike administrative sanksjoner og tvangsmulkt?
Et praktisk viktig spørsmål er hvordan forvaltningslovens bestemmelser skal gis anvendelse for saker om sanksjoner med hjemmel i de ulike særlovene. Spørsmålet oppstår både i relasjon til forvaltningslovens regler om «administrative sanksjoner» i sin alminnelighet (se for eksempel den foreslåtte bestemmelsen om domstolsprøving i § 50) og i relasjon til forvaltningslovens regler om den enkelte typen administrativ sanksjon (overtredelsesgebyr i § 44 og administrativt rettighetstap i § 45).
Tilsvarende spørsmål vil oppstå ved anvendelse av forvaltningens særskilte regler om tvangsmulkt (§ 51), som ikke regnes som en sanksjon. Det vises til punkt 31.4.1 og merknadene til § 51 i forvaltningsloven.
Spørsmålet er om forvaltningsloven selv bør inneholde en legaldefinisjon av «administrativ sanksjon» der definisjonen også blir bestemmende for om lovens regler om administrative sanksjoner kommer til anvendelse, eller om andre løsninger bør foretrekkes. Den førstnevnte reguleringsteknikken finnes fra før i forvaltningsloven, for eksempel ved at forvaltningsloven kapittel IV til VI kommer til anvendelse i saker som fyller forvaltningslovens definisjon av saker om «enkeltvedtak». Virkningen av at en reaksjon må regnes som administrativ sanksjon, blir i første rekke at forvaltningslovens ulike regler om administrative sanksjoner kommer til anvendelse, med mindre noe annet følger av særlovgivningen, jf. forvaltningsloven § 1 første punktum.
En prinsipielt annen tilnærming ville være at særlovgivningen i det enkelte tilfellet selv bestemte om forvaltningslovens regler om administrative sanksjoner skulle komme til anvendelse.
Utvalget har valgt den første tilnærmingen. Det har i forvaltningsloven § 44 første ledd definert administrativ sanksjon slik:
«En administrativ sanksjon er en negativ reaksjon som kan ilegges av et forvaltningsorgan med hjemmel i lov, som retter seg mot en begått overtredelse av lov, forskrift eller individuell avgjørelse, og som har et hovedsakelig eller vesentlig pønalt formål.»
Utvalgets tilnærming, der forvaltningsloven selv definerer begrepet «administrativ sanksjon» og lar dette angi virkeområdet for forvaltningslovens alminnelige regler om administrative sanksjoner, vil sikre størst gjennomslagskraft for disse reglene. Meningen er at disse reglene jevnt over skal egne seg for denne sakstypen. En slik tilnærming vil bidra til et enhetlig, og dermed oversiktlig, lovverk. Den andre løsningen ville overlate det til særlovgivningen å bestemme hvorvidt reglene om administrative sanksjoner skulle gjelde med sikte på en bestemt sanksjonstype etter særloven. En slik tilnærming ville lettere føre til en oppsplitting av lovverket, med fare for vilkårlige forskjeller på ulike saksområder.
Når det gjelder den første tilnærmingen, er et spørsmål om det vil være mulig å gi en alminnelig definisjon som på en tilstrekkelig presis og dekkende måte fanger opp de tilfellene som det er ønskelig å fange opp, uten at det blir behov for en rekke unntak. Spørsmålet oppstår enten en bygger på utvalgets forslag til definisjon eller andre forslag til alminnelig definisjon.
En så åpen definisjon som utvalgets kan føre til at mulige nye reaksjonstyper uten videre blir omfattet av definisjonen. Dette kan være uheldig, særlig fordi konsekvensene kan være vanskelig å overskue.
En kortfattet, alminnelig definisjon i en lovtekst kan dessuten lett bli misvisende. Erfaring viser videre at det kan være behov for å foreta en bred vurdering av den aktuelle reaksjonstypen for å avgjøre om den bør utløse de rettsvirkningene som vanligvis forbindes med administrative sanksjoner. Momentene i en slik vurdering er det nærmest umulig å fange opp i en kortfattet, generell legaldefinisjon. Det er illustrerende at EMD, selv etter å ha tatt stilling til et meget stort antall saker, ikke har funnet det hensiktsmessig å gi noen generell definisjon av hva som regnes som «straff» etter EMK, men har måttet nøye seg med å angi noen sentrale kriterier («Engel-kriteriene»), jf. punkt 4.3.2. Tilsvarende har Høyesterett ikke gitt noen klar definisjon av hva som regnes som «straff» etter Grunnloven § 96, jf. punkt 4.1.
Det kan videre i en rekke tilfeller være uklart hvorvidt en reaksjonstype fyller vilkårene i definisjonen. Dette gjelder ikke minst med sikte på eksisterende reaksjoner i lovgivningen. Dermed vil det være uklart hvorvidt forvaltningslovens regler om administrative sanksjoner kommer til anvendelse. Det er uheldig med rettslig uklarhet om reglenes virkeområde. Mot dette kan det innvendes at en lignende form for uklarhet eksisterer allerede i dag, ved spørsmålet om de kravene EMK stiller i saker som gjelder straff etter EMK, gjelder for den aktuelle reaksjonen. På sikt kan uklarheten reduseres, primært ved at lovgiver tar stilling til hvorvidt ulike typer reaksjoner regnes som administrative sanksjoner. Hvis ikke lovgiver sørger for dette, vil domstolene kunne bringe avklaring på det enkelte område.
Selv om det altså kan rettes visse innvendinger mot at forvaltningsloven, gjennom en generelt formulert legaldefinisjon, definerer innholdet i begrepet «administrativ sanksjon», er departementet blitt stående ved at en slik løsning bør velges, se forslaget til § 43 i forvaltningsloven. Forvaltningslovens relger om administrative sanksjoner vil dermed komme til anvendelse for reaksjoner som oppfyller denne definisjonen.
Spørsmålet er så hvordan «administrativ sanksjon» bør legaldefineres. Dette reiser i første omgang spørsmålet om det nærmere innholdet i definisjonen. Det er imidlertid også et spørsmål hvordan dette innholdet skal uttrykkes i lovteksten.
En kunne tenke seg at en legaldefinisjon i forvaltningsloven direkte forsøkte å kodifisere «Engel-kriteriene» som EMD har utviklet og den praksis som er knyttet til kriteriene, se punkt 4.3.2. En vesentlig gevinst med en slik definisjon ville være at en kunne bygge videre på de kildene, herunder praksis, som er knyttet til EMK. En slik definisjon ville også bidra til å sikre oppfyllelse av kravene i EMK. Dessuten legges det ikke opp til en «overoppfyllelse» av EMK som generelt utgangspunkt, noe som ville kunne gå ut over vektige mothensyn. En alminnelig legaldefinisjon bør dermed ikke generelt bygge på at det legges inn en «sikkerhetsmargin» i forholdet til EMKs straffebegrep. Ved å ta utgangspunkt i straffebegrepet i EMK vil en også unngå å operere med enda et alminnelig straffebegrep i lovgivningen, noe som ville komplisere rettskildebildet og rettstilstanden.
Etter departementets syn bør begrepet «administrativ sanksjon» knytte seg direkte til straffebegrepet i EMK. Begrepet bør defineres som negative reaksjoner som kan ilegges av et forvaltningsorgan, som retter seg mot en begått overtredelse av lov, forskrift eller individuell avgjørelse, og som regnes som straff etter den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK). Reaksjoner som ikke er straff etter EMK, faller dermed utenfor begrepet «administrativ sanksjon». Begrepet «administrativ sanksjon» er snevrere enn EMKs straffebegrep først og fremst ved at det avgrenses til å gjelde negative reaksjoner «som kan ilegges av et forvaltningsorgan».
Det kan innvendes mot et slikt sanksjonsbegrep at det fortsatt i en rekke tilfeller vil kunne være uklart når en reaksjon faller inn under sanksjonsbegrepet. Det vil imidlertid være en innvending som ville ramme nærmest ethvert forsøk på å definere et så allment begrep som her. Etter hvert foreligger det dessuten betydelige avklaringer i praksis av hvor grensen for EMKs straffebegrep går.
Dersom det skulle være ønskelig å gi forvaltningslovens regler om administrative sanksjoner anvendelse ut over det som følger av et slikt sanksjonsbegrep, kan det skje gjennom bestemmelse i særloven.
Spørsmålet er etter dette hvordan det valgte sanksjonsbegrepet, som delvis bygger direkte på EMKs straffebegrep, bør komme til uttrykk i lovteksten.
Etter departementets syn er det ikke noe alternativ å forsøke å skrive inn i lovteksten de formuleringene som EMD og Høyesterett anvender i sin praksis. Departementet nøyer seg her med å vise til drøftelsen foran.
Etter departementets syn bør det i stedet tas utgangspunkt i utvalgets forslag til definisjon, se utvalgets forslag til § 44 første ledd i forvaltningsloven:
«En administrativ sanksjon er en negativ reaksjon som kan ilegges av et forvaltningsorgan med hjemmel i lov, som retter seg mot en begått overtredelse av lov, forskrift eller individuell avgjørelse, og som har et hovedsakelig eller vesentlig pønalt formål.»
I stedet for kriteriet «hovedsakelig eller vesentlig pønalt formål» ønsker departementet, på bakgrunn av drøftelsene foran, å ta inn i lovteksten en henvisning direkte til EMKs straffebegrep. Dette innebærer at en må søke nærmere veiledning om grensedragningen i praksis. Departementets forslag til legaldefinisjon av begrepet «administrativ sanksjon» lyder etter dette (jf. forslaget til § 43 annet ledd i forvaltningsloven):
«Med administrativ sanksjon menes en negativ reaksjon som kan ilegges av et forvaltningsorgan, som retter seg mot en begått overtredelse av lov, forskrift eller individuell avgjørelse, og som regnes som straff etter den europeiske menneskerettskonvensjon.»
Forvaltningslovens regler om administrative sanksjoner vil dermed komme til anvendelse for reaksjoner som oppfyller denne definisjonen.
Spørsmålet er videre om forvaltningsloven bør inneholde abstrakte legaldefinisjoner av de enkelte sanksjonstypene, i første rekke overtredelsesgebyr og administrativt rettighetstap. Behovet kan i utgangspunktet synes størst her siden det er for disse sanksjonene det foreslås egne paragrafer (§§ 44 og 45 i forvaltningsloven, se punkt 13 og 14). Tilsvarende spørsmål oppstår for andre forvaltningstiltak, i første rekke tvangsmulkt.
Etter departementets syn vil det i praksis ikke oppstå særlig mange spørsmål om grensedragningen mellom de ulike typene administrative sanksjoner. Grensedragningsproblemene knytter seg i hovedsak til kriteriene i legaldefinisjonen av «administrativ sanksjon». Dette kunne tale for at det ikke er nødvendig å gi ytterligere legaldefinisjoner for den enkelte sanksjon eller reaksjon.
På den annen side har departementet erfaring med at forståelsen av begrepet «administrativt rettighetstap» har voldt en del vansker ved at det er blitt oppfattet videre enn til bare å omfatte det som oppfyller definisjonen av en administrativ sanksjon. Samtidig er det et praktisk viktig spørsmål hvordan grensen skal trekkes mot andre typer tilbakekall av offentlige tillatelser. Selv om denne grensen i første rekke må trekkes på bakgrunn av begrepet «administrativ sanksjon», som allerede er definert i § 43 annet ledd, ser departementet fordelen med at den lovbestemmelsen som særskilt regulerer administrative rettighetstap (§ 45), tar inn en henvisning til dette sanksjonsbegrepet. Dette gjøres best ved å gi en særskilt legaldefinisjon av begrepet «administrativt rettighetstap»: «Administrative rettighetstap er administrative sanksjoner som trekker tilbake eller begrenser en offentlig tillatelse.» Det vises til forslaget til § 45 første ledd annet punktum i forvaltningsloven.
På den annen side ser departementet ikke behov for å gi noen egentlig legaldefinisjon av begrepet «overtredelsesgebyr» i forslaget til § 44. Ved tvil om rekkevidden av begrepet må en i første rekke søke veiledning i den foreslåtte definisjonen av «administrativ sanksjon» i § 43 annet ledd.
Når det gjelder begrepet «tvangsmulkt», vil vesentlige trekk ved tvangsmulktene fremgå av forslaget til § 51 første ledd i forvaltningsloven, selv om det ikke er tale om en mer fullstendig definisjon.
8.4.4 Forholdet mellom forvaltningsloven og ny lovgivning
Forvaltningslovens regler gjelder «når ikke annet er bestemt i lov eller i medhold av lov» jf. lovens § 1 første punktum. Det beror dermed på en tolkning av den enkelte særlov om forvaltningsloven er fraveket. Forvaltningsloven § 1 regulerer både forholdet til eksisterende lovgivning (lovgivning som eksisterte på tidspunktet for vedtakelsen av nytt kapittel IX og X) og forholdet til ny lovgivning (lovgivning vedtatt etter vedtagelsen av nytt kapittel IX og X).
Ved ny lovgivning må det tas stilling til om forvaltningslovens regler helt eller delvis bør fravikes. Ved vurderingen av hvilke alminnelige regler som bør foreslås i forvaltningsloven og ved utformingen av dem har departementet lagt vesentlig vekt på at reglene i forvaltningsloven skal gjelde for ulike forvaltningsområder og til dels også for ulike typer administrative sanksjoner. Det innebærer at departementet bare foreslår felles regler så langt det kan antas at disse vil passe i det store flertall av tilfeller. Bestemmelsene må da nødvendigvis bli nokså generelle og i noen tilfeller ha karakter av minimumsregler. Det kan derfor fortsatt være behov for å fastsette avvikende eller utfyllende regler i særlovgivningen.
Det bør likevel særlige grunner til for å fravike forvaltningslovens regler ved vedtagelse av ny særlov. Hensynet til en enhetlig regulering, og dermed et mer oversiktlig samlet lovverk, er i seg selv et argument mot særregler. Et argument for særregler kan være at særloven selv samlet har minst like betryggende regler for behandlingen av sakene som etter forvaltningsloven, eller at effektivitetshensyn gjør seg tungt gjeldende. Dersom det er tale om å gjøre avvik til skade for den enkelte, bør det kreves tungtveiende grunner. At en ordning har vist seg å fungere på en betryggende måte, er et argument for å akseptere avvikende løsninger. Siden reaksjonene er å regne som straff i EMKs forstand, bør de rettsikkerhetsgarantier som fastsettes i forvaltningsloven, som den altoverveiende hovedregel ikke fravikes. Hensynet til å oppfylle EMK taler på den annen side ikke mot at det i særlov fastsettes ytterligere rettssikkerhetsgarantier. Hvorvidt bestemte av forvaltningslovens løsninger bør fravikes helt eller delvis ved vedtagelse av særlov, omtales også andre steder i proposisjonen, der spørsmålet saklig sett hører hjemme.
Der spørsmålet bare dreier seg om å supplere forvaltningslovens regler, og ikke fravike dem, gjelder ikke tilsvarende tungtveiende mothesyn.
Forholdet til de foreslåtte reglene om tvangsmulkt (forvaltningsloven § 51) må stort sett vurderes på tilsvarende måte, likevel slik at forholdet til EMK ikke kommer inn med samme tyngde.
8.4.5 Forholdet til eksisterende regelverk
Også når det gjelder forholdet mellom de nye reglene i forvaltningsloven og eldre regulering av tilsvarende spørsmål i særloven, må det prinsipielle utgangspunktet være å tolke særloven for å avgjøre om «annet er bestemt i lov eller i medhold av lov», jf. forvaltningsloven § 1 første punktum.
Der et spørsmål er uklart regulert i særloven, bør løsningen i forvaltningsloven være et moment som taler for å tolke særloven i samsvar med løsningen i forvaltningsloven. Et eksempel på det er der skyldkravet for å ilegge sanksjon mot foretak etter særloven er uklart regulert. Legalitetsprinsippet og hensynene bak legalitetsprinsippet kan likevel begrense muligheten for en slik tolkning der forvaltningslovens løsning er til ugunst for den private.
Selv om særloven regulerer samme tema som forvaltningsloven, er det ikke gitt at særloven alene må legges til grunn. Det kan her bli spørsmål om å la forvaltningsloven supplere særloven, ut fra den betraktning at forvaltningsloven har et nyere og mer oppdatert vern. Men det kan også være at særloven må tolkes slik at den uttømmende regulerer spørsmålet. Der det er direkte motstrid mellom forvaltningslovens regulering og den reguleringen som følger av spesiallovgivningen, må særlovens løsning normalt gå foran. Andre kilder, for eksempel krav som følger av EMK, kan imidlertid tilsi at forvaltingslovens løsninger uansett må legges til grunn.
Hvor et spørsmål ikke direkte er regulert i særloven, men følger av alminnelig forvaltningsrett, gir forvaltningsloven § 1 første punktum neppe noe bidrag til løsningen, og spørsmålet om harmonisering må løses på annet grunnlag. Det kan for eksempel gjelde spørsmål om domstolenes prøving av vedtak om administrative sanksjoner. I slike tilfeller må forvaltningslovens løsninger heretter normalt legges til grunn.
Enkelte spørsmål om forholdet til eksisterende særlovgivning omtales i merknadene til de foreslåtte bestemmelsene.
En del eldre forskriftsbestemmelser vil kunne stride mot regler i departementets forslag til kapittel IX og X i forvaltningsloven. Noen av forskriftsbestemmelsene bør kunne opprettholdes fordi det foreligger tilstrekkelige grunner til å gjøre unntak fra forvaltningsloven, jf. punkt 8.4.4. Spørsmålet blir hvordan det best kan oppnås. Utvalget uttaler (NOU 2003: 15 punkt 13.11):
«Hjemmel for å fravike det nye kapittel IX i forvaltningsloven har man naturlig nok ikke i eksisterende lovgiving. Det følger da av prinsippet om trinnhøyde (lex superior) at bestemmelser i lov ved motstrid går foran bestemmelser i forskrift. Utvalget antar at dette på mange områder vil gi en god løsning, blant annet fordi man derved oppnår en mer enhetlig regulering av administrative sanksjoner. Imidlertid kan det ikke utelukkes at de någjeldende forskriftsbestemmelser bør opprettholdes på noen områder. Utvalget har ikke hatt mulighet til å gjennomgå forskriftsverket for å vurdere dette. Spørsmålet bør løses ved en overgangsregel. Dersom man finner det hensiktsmessig med en generell bestemmelse, og ikke vil gjøre endringer i gjeldende rett, kan overgangsregelen gå ut på at bestemmelsene i kapittel IX ikke skal ha betydning for forskriftsbestemmelser gitt før endringene i forvaltningsloven trer i kraft, dersom det er motstrid mellom bestemmelsene. Utvalget vil imidlertid anbefale at dette så langt som mulig vurderes konkret for den enkelte særlov med forskrifter.»
Utvalgets standpunkt om at det ikke kan være hjemmel i eksisterende lovgivning for ved forskrift å fravike forslaget til kapittel IX, må modifiseres noe. Hvilken betydning nye regler i forvaltningsloven ville få for eldre forskrifter var også et spørsmål ved vedtagelsen og ikraftsettelsen av forvaltningsloven. Departementet uttalte følgende om hvorvidt eksisterende lovgivning ga hjemmel for å gjøre unntak fra forvaltningsloven ved forskrift (Ot.prp. nr. 27 (1968–69) side 8):
«De eksisterende forskrifter inneholder atskillige saksbehandlingsregler som innholdsmessig avviker fra forvaltningsloven. Disse bestemmelser vil for en stor del uten videre falle bort eller bli modifisert ved forvaltningslovens ikrafttredelse. Unntak må imidlertid gjøres for så vidt forskriftene er gitt med hjemmel i lov og hjemmelsbestemmelsen er slik å forstå at det også kan gis regler som avviker fra formell lov. Det kan være noe uklart når dette er tilfelle. Forvaltningslovens § 1 første ledd forutsetter at annen lovgivning kan inneholde hjemmel for å gi avvikende forskrifter, men sier selv ikke noe om når det er tilfelle. Spørsmålet synes for så vidt å burde avgjøres ved tolking av den enkelte lov som sier at administrasjonen kan gi forskrifter. Generelt vil resultatet trolig bli at spesialloven ikke uten videre kan forutsettes å gi hjemmel for å redusere de rettssikkerhetsgarantier som forvaltningsloven inneholder.»
Etter departementets syn er den beskrivelsen som her gis, fortsatt dekkende. Departementet viser også til den foreslåtte hjemmelen for å gi overgangsbestemmelser, og som i en overgangsperiode gir hjemmel for å opprettholde løsninger selv om disse ikke kan opprettholdes permanent uten lovendring.
Særlovgivningen inneholder en del hjemler som generelt gir adgang til å fravike forvaltningsloven. Om slike hjemler også vil gi hjemmel til å fravike de foreslåtte kapitlene, kan neppe besvares generelt. At forskriftshjemmelen er gitt før vedtakelsen av forvaltningsloven kapittel IX og X, vil være et argument for at det ikke er hjemmel til å fravike kapittel IX og X. Det vil også ha betydning om det er spørsmål om å fravike forvaltningslovens regler til gunst eller til ugunst for individet.
Ved eksisterende forskriftshjemler som mer spesifikt er knyttet til særlovens regulering av administrative sanksjoner, er det større rom for å vedta regler som avviker fra forvaltningsloven. Også her kan det være av betydning om det er spørsmål om å fravike forvaltningslovens regler til gunst eller til ugunst for individet.
Der det er tvil om eksisterende særregler i forskrift kan opprettholdes, bør det gis overgangsbestemmelser. Hjemmel for slike overgangsbestemmelser er foreslått.
8.4.6 Forholdet mellom regulering i lov og i forskrift
Departementet er i det vesentlige enig i utvalgets anbefalinger, gjengitt foran i punkt 8.2, men vil presisere følgende:
Unntak fra loven ved forskrift krever tydelig hjemmel. Det vises til illustrasjon til Rt. 2012 side 265 avsnitt 13.
Det bør som nevnt kreves tungtveiende grunner for å fravike saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven til ugunst for den enkelte jf. punkt 8.4.4. Det gjelder også dersom en i særloven vurderer å gi en uttrykkelig hjemmel for i forskrift å gjøre unntak fra forvaltningslovens bestemmelser.
Normalt bør det angis at forskrift «kan» fastsettes, slik at det ikke er plikt til å gi forskrifter.
Om myndigheten til å gi forskrift skal legges til Kongen, departementet eller andre, må vurderes i lys av hvor forskriftsmyndigheten ellers er lagt i den aktuelle særloven og forskriftens viktighet. Tendensen har gått i retning av at stadig flere forskriftshjemler legger myndigheten direkte til departementet.