34 Merknader til de enkelte paragrafene

34.1 Til forvaltningsloven

Til § 43

Paragrafen regulerer anvendelsesområdet for reglene i forvaltningsloven kapittel IX. Den bygger på utvalgets forslag til § 44 i forvaltningsloven, men det er også viktige forskjeller.

Kapitlet gjelder i «saker» om administrative sanksjoner. I praksis blir det neppe så ofte nødvendig å trekke grensen for når en «sak» om administrativ sanksjon har startet, med forbehold for anvendelsen av veiledningsplikten om taushetsretten mv. i forslaget til § 48 og underretningsplikten i § 49. En sak om administrative sanksjoner vil ha startet når det foreligger en «criminal charge» («straffesiktelse») mot vedkommende, jf. EMK artikkel 6 nr. 1. Det vises til punkt 4.3.2, der det redegjøres for både hva som ligger i EMKs straffebegrep og for når vedkommende er siktet. At det er opprettet tilsynssak mot en virksomhet eller person, er ikke i seg selv nok til at det foreligger en siktelse og dermed en sak om administrative sanksjoner.

Den overtredelsen som undersøkes, kan gi grunnlag for ulike reaksjoner, både administrative sanksjoner og andre forvaltningstiltak som faller utenfor sanksjonsbegrepet. Det reiser spørsmål om hvilke reaksjoner Engel-kriteriet om sanksjonens innhold og alvor skal vurderes ut fra. Se nærmere om denne problemstillingen i EMDs storkammerdom Ezeh og Connors mot Storbritannia, 9. oktober 2003 (nr. 39665/98 og 40086/98) avsnitt 120.

Bestemmelser i kapittel IX kan også gis anvendelse hvis det er vist til dem gjennom lovbestemmelse.

Etter første ledd gjelder kapitlet for saker om administrative sanksjoner. Overtredelsesgebyr og administrativt rettighetstap er nærmere omtalt i merknadene til §§ 44 og 45. Det finnes også andre administrative sanksjoner enn overtredelsesgebyr og administrativt rettighetstap, slik som noen typer vedtak om administrativ inndragning, tap av offentlig ytelse og formell advarsel. Kapittel IX kommer til anvendelse for disse reaksjonene der de oppfyller definisjonen av administrativ sanksjon etter § 43 annet ledd.

Saker om administrative sanksjoner vil også være saker om enkeltvedtak etter lovens § 2 første ledd bokstav b, jf. bokstav a. Reglene om enkeltvedtak i loven kapittel IV til VI gjelder dermed for saksbehandlingen, jf. forvaltningsloven § 3 første ledd. Det gjelder for eksempel reglene om omgjøring i forvaltningsloven § 35.

I annet ledd er begrepet «administrativ sanksjon» legaldefinert som en negativ reaksjon som kan ilegges av et forvaltningsorgan, som retter seg mot en begått overtredelse av lov, forskrift eller individuell avgjørelse, og som regnes som straff etter EMK.

Meningen er at EMKs straffebegrep, slik dette er forstått i praksis, skal være avgjørende for rekkevidden av begrepet «administrativ sanksjon». Det må likevel være tale om reaksjoner som etter lovgivningen kan ilegges av et forvaltningsorgan. Etter § 1 tredje punktum kan også private rettssubjekter i visse tilfeller regnes som forvaltningsorgan.

Departementet bygger på at straffebegrepet etter EMK artikkel 6, 7 og protokoll 7 artikkel 4 er identiske, se nærmere punkt 4.5.2.

Uttrykket «individuell avgjørelse» er valgt for å markere at ikke bare overtredelse av det som følger av forskrift og enkeltvedtak, kan gi grunnlag for administrative sanksjoner. Individuelle avgjørelser vil oftest være enkeltvedtak, men hvorvidt avgjørelsen er et enkeltvedtak etter definisjonen i forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b, jf. bokstav a, er ikke avgjørende. Det finnes noen pålegg som ikke er enkeltvedtak, men som dekkes av alternativet «individuelle avgjørelser».

Dersom lovgiver i forbindelse med innføring av eller endringer i reglene om en type administrativ reaksjon, bygger på at denne skal regnes som administrativ sanksjon, vil det normalt være utslagsgivende for at definisjonen i annet ledd er oppfylt. Standpunktet kan for eksempel komme til uttrykk ved at termen «overtredelsesgebyr» er brukt i lovteksten, eventuelt sammen med at motivene presiserer at der er tale om en administrativ sanksjon eller straff etter EMK. For eksisterende lovbestemmelser må det skje en vurdering ut fra den definisjonen som er gitt i § 43 annet ledd.

Dersom lovgivers standpunkt går ut på at en reaksjon ikke er straff etter EMK, kan lovgivers vurdering bare tillegges vekt så langt det er rom for dette etter de anvisninger domstolene har gitt for tolkningen av EMK.

Forvaltningsloven § 43 innebærer at forvaltningsloven kapittel IX bare kommer til anvendelse i saker der parten kan påberope seg vernet etter EMK. Forvaltningsorganer vil gjennomgående ikke kunne påberope seg vernet etter EMK, heller ikke når de opptrer på linje med private parter, se blant annet Danderyd mot Sverige, 7. juni 2001 (nr. 52559/99) på side 4.

Bestemmelsene i kapitlet gjelder så langt ikke annet er bestemt i eller i medhold av lov, jf. forvaltningsloven § 1 første punktum. Forholdet til eksisterende særlovgivning omtales enkelte steder i det følgende. Det vises også til punkt 8.4.4 til 8.4.6.

Til § 44

Paragrafen regulerer visse spørsmål om overtredelsesgebyr når særlovgivningen gir hjemmel for å ilegge slike. Den bygger på utvalgets forslag til § 45 med en del justeringer.

For at en reaksjon skal regnes som overtredelsesgebyr etter § 44, må den oppfylle den alminnelige definisjonen av «administrativ sanksjon» i forvaltningsloven § 43 annet ledd, herunder være «straff» etter EMK. Det karakteristiske ved overtredelsesgebyr som sanksjon er i tillegg at forvaltningen pålegger en lovovertreder eller noen som hefter for lovovertrederen (en person eller et foretak), å betale et pengebeløp til det offentlige på grunn av lovovertredelsen. Departementet har ikke funnet grunn til å presisere dette i lovteksten. «Lovovertredelse» forstås i denne sammenheng vidt, slik at det kan omfatte både overtredelse av lov og andre offentligrettslige plikter, både av generell karakter (typisk forskrift) og individuell karakter (typisk enkeltvedtak). Etter dette er det ikke gitt at alt som i lovgivningen er betegnet som overtredelsesgebyr, oppfyller definisjonen i § 43 annet ledd. I praksis er definisjonen likevel i de fleste tilfellene oppfylt. Det vises også til merknadene til § 43 annet ledd.

At overtredelsesgebyrene er reaksjoner mot begåtte lovbrudd, skiller dem fra forvaltningstiltak som først og fremst skal skape et fremtidig oppfyllelsespress, særlig tvangsmulkt. Overtredelsesgebyrene skiller seg også fra andre former for gebyr og reaksjoner som ikke utløses av lovbrudd, for eksempel gebyrer som er betaling for offentlige tjenester (for eksempel ved utstedelse av pass eller førerkort). Overtredelsesgebyrene omfatter også det som utvalget omtaler som «tilleggsbetaling», forutsatt at det er tale om straff etter EMK. En annen sak er at spørsmål knyttet til tilleggsbetaling i nokså stor utstrekning vil være regulert i særlovgivningen, se særlig Prop. 38 L (2015–2016) om forslag til ny lov om skatteforvaltning.

Første ledd slår fast at forvaltningsorganer kan ilegge overtredelsesgebyr når det er fastsatt i lov. Forvaltningsloven gir ikke selvstendig hjemmel for å ilegge slike gebyrer. Bestemmelsen er tatt med av pedagogiske grunner. Den har ikke selvstendig betydning for kravene til hjemmelens klarhet, som følger av Grunnloven § 113, praksis og andre relevante kilder. Bestemmelsen hindrer ikke at nærmere vilkår for ileggelse av overtredelsesgebyr overlates til regulering i forskrift gitt med hjemmel i særloven.

Annet leddførste punktum angir de to hovedformene for utmåling av overtredelsesgebyr – etter faste satser og individuell utmåling, i tillegg til at den ved individuell utmåling fastsetter en plikt til å gi rammer for utmålingen. De to hovedformene kan kombineres.

Det beror på en tolking av særloven hvorvidt utmåling skjer etter faste satser eller individuelt, eller ved at de to metodene kombineres. Utgangspunktet kan sies å være individuell utmåling, men det kreves ikke sterke holdepunkter i særloven for at det er hjemmel for utmåling etter faste satser. Det vises til punkt 13.3.4.

Der særloven legger opp til individuell utmåling, følger det av første punktum en plikt til å fastsette en øvre ramme for utmålingen av overtredelsesgebyret. Bakgrunnen for bestemmelsen er ønsket om å sikre en viss forutberegnelighet for private og at gebyrenes størrelse er gjennomtenkt. En slik bruk av rammer kan også gi en indikasjon på når et lovbrudd er så alvorlig at straff er en riktigere reaksjon. Se nærmere punkt 13.3.4 om begrunnelsen for forslaget. Bestemmelsen må sees i sammenheng med annet punktum, som gir det ansvarlige departementet hjemmel til å fastsette slike rammer i forskrift.

Rammen må ikke nødvendigvis angis i kronebeløp. Det kan relateres til andre størrelser, for eksempel et nærmere bestemt antall rettsgebyr (R) eller folketrygdens grunnbeløp (G), eller en prosent av et foretaks omsetning i en periode. Det sentrale er at den private kan få en indikasjon på maksimalt sanksjonsbeløp for ulike typer overtredelser.

For at ordningen med øvre rammer skal fungere etter formålet, bør ikke faktorene som blir avgjørende for hva rammen er, være for skjønnsmessig angitt. Forholdene kan imidlertid variere så mye fra område til område at departementet finner det vanskelig å gi presise anbefalinger her. For eksempel kan et foretaks omsetning reise kompliserte juridiske og faktiske spørsmål. Det kan være en fordel om regelverket presiserer hvilke faktorer som inngår ved beregningen av et foretaks omsetning, men noe generelt krav gjelder ikke. Formålet med å innføre krav om en ramme tilsier videre at rammen ikke settes urealistisk høyt eller at én og samme ramme dekker over for ulikeartede overtredelsestyper. Slike rammer kan vanskelig gi den private parten noen reell veiledning om hva sanksjonen vil gå ut på. Det gjelder særlig ved mindre alvorlige overtredelser.

Selv om bestemmelsen pålegger en plikt til å fastsette rammer, vil brudd på plikten ikke føre til at individuelt utmålte vedtak om overtredelsesgebyrer blir ugyldige. Det gjelder både dersom forvaltningen har gått ut over de retningslinjene som er oppstilt foran og dersom det ikke er gitt forskrift om rammer overhodet. Dersom det i forskrift er satt rammer, er forvaltningen bundet av disse ved sin utmåling av overtredelsesgebyret. Tilsvarende gjelder for domstolene ved deres prøving av forvaltningens vedtak.

For øvrig vil det være hjemmel for å bestemme at en på områder der det i dag ikke er fastsatt rammer, i en overgangsperiode kan opprettholde de eksisterende ordningene. Det vises til den foreslåtte hjemmelen for overgangsbestemmelser og merknadene til den.

Annet ledd annet punktum gir departementet hjemmel til å gi forskrift om øvre rammer for hvor høye overtredelsesgebyr som kan ilegges for ulike overtredelser. Hovedformålet med bestemmelsen er å gi departementene en hjemmel til å gi forskrift om slike rammer som det vises til i første punktum dersom særloven ikke gir hjemmel. Myndigheten ligger til det departementet som ellers har ansvar for vedkommende særlov.

Tredje ledd første punktum regner opp en ikke-uttømmende liste over momenter som det kan legges vekt på ved individuell utmåling av overtredelsesgebyr mot fysiske personer. Loven oppstiller ikke en generell plikt til å vektlegge alle momentene. Momentene i forvaltningsloven er av så overordnet karakter at de normalt ikke kommer i konflikt med eventuell regulering av kriterier for utmåling i særloven.

Tredje ledd annet punktum fastsetter at § 46 annet ledd gjelder ved individuell utmåling av overtredelsesgebyr rettet mot foretak.

Etter fjerde ledd kan forhåndsvarsel unnlates når overtredelsesgebyr ilegges på stedet. Spørsmålet om forhåndsvarsel i saker om enkeltvedtak er i utgangspunktet regulert i forvaltningsloven § 16. Bestemmelsen, som gjør unntak fra hovedregelen om forhåndsvarsel i § 16, er en parallell til det som på det straffeprosessuelle området gjelder ved ileggelse av forenklet forelegg etter vegtrafikkloven § 31 b og tolloven § 16-9. I saker om overtredelsesgebyr vil det dermed være unødvendig å vurdere om unntaket i forvaltningsloven § 16 tredje ledd bokstav c er anvendelig. Det må likevel alltid vurderes om saken er tilstrekkelig opplyst etter forvaltningsloven § 17 til at forvaltningen kan ilegge overtredelsesgebyr «på stedet». Momenter i denne vurderingen er i første rekke hvor oversiktlig saksforholdet er. Også gebyrets størrelse kan spille inn. Muligheten til å unnlate å gi forhåndsvarsel gjelder både ved utmåling etter faste satser, individuell utmåling og kombinasjoner. Dersom individuelle forhold har vesentlig betydning for utmålingen, vil utredningsplikten etter forvaltningsloven § 17 lettere kunne tilsi at det gis forhåndsvarsel.

Regler i særlov om forhåndsvarsel som gir den private et bedre vern enn § 44 fjerde ledd, vil gå foran forvaltningsloven, jf. for eksempel plan- og bygningsloven § 22-4 tredje ledd.

Hvorvidt vilkåret «på stedet» er oppfylt, må vurderes ut fra hvor nær sammenheng det er i tid og rom mellom overtredelsen og ileggelsen. Hvor stor grad av nærhet som kreves, kan variere etter saksområde og den konkrete saken. Hensynet til forsvarlig saksbehandling er sentralt for fastleggelsen av rekkevidden. Dersom vilkåret «på stedet» ikke er oppfylt, reguleres forhåndsvarsel av forvaltningsloven § 16, herunder § 16 tredje ledd bokstav c.

Etter femte ledd første punktum er oppfyllelsesfristen for vedtak om ileggelse av overtredelsesgebyr fire uker fra vedtaket ble «truffet». Fristen på fire uker vil normalt gi parten mulighet til å vurdere om vedtaket skal påklages før betalingsplikten inntrer. Når forvaltningen ikke har fastsatt noe annet, følger betalingsfristen direkte av forvaltningsloven § 44 femte ledd første punktum. Her som ellers vil avvikende regulering i særloven, både når det gjelder tidspunktet for friststart og fristens lengde, normalt gå foran. Se for eksempel personopplysningsloven § 46 tredje ledd første punktum (oppfyllelsesfrist fire uker etter at vedtak er endelig) og akvakulturloven § 30 fjerde ledd første punktum (oppfyllelsesfrist på to måneder fra vedtak er fattet). Tidspunktet for når betalingsfristen er avbrutt, følger som utgangspunkt av finansavtaleloven § 39.

Etter femte ledd annet punktum kan lengre frist fastsettes i vedtaket om overtredelsesgebyr eller senere. At normalfristen kan fravikes, innebærer også at det kan fastsettes at overtredelsesgebyret betales i avdrag til ulike tidspunkt, forutsatt at første avdrag ikke forfaller før fireukersfristen. Slik avdragsbetaling kan være særlig praktisk ved større overtredelsesgebyr (sml. påtaleinstruksen § 30-4).

Selv om departementet nå foreslår en normalfrist og vedtaket om overtredelsesgebyr bygger på denne, bør betalingsfristen også komme til uttrykk i vedtaket om ileggelse av administrativ sanksjon. Forvaltningen bør da fortrinnsvis fastsette en bestemt forfallsdato. I slike tilfeller vil den private parten bare kunne klage over oppfyllelsesfristen i en eventuell klage over vedtaket som ilegger overtredelsesgebyr, da oppfyllelsesfristen utgjør en del av vedtaket.

Parten kan anmode både underinstansen og klageinstansen om utsatt frist. Forvaltningen har adgang til å treffe senere avgjørelse om fristutsettelse. En slik senere avgjørelse kan i praksis treffes nokså formløst. Det er ikke nødvendig at det foreligger noen formell søknad fra den private parten for at utsettelse kan gis. At særloven selv sier noe om oppfyllelsesfristens lengde, vil normalt ikke stenge for at forvaltningslovens bestemmelse om adgang til å forlenge fristen, får anvendelse.

Det følger av sjette ledd at overtredelsesgebyret tilfaller statskassen. Unntak må være bestemt i eller i medhold av lov, jf. forvaltningsloven § 1 første punktum. Se punkt 28 om begrunnelsen for forslaget.

Til § 45

Paragrafen regulerer visse spørsmål om administrative rettighetstap når særlovgivningen gir hjemmel for å ilegge slike. Departementets forslag bygger på utvalgets forslag til § 49 i forvaltningsloven, men er gitt en noe annen utforming. Det vises til punkt 14.5.

Det fremgår av første ledd første punktum at forvaltningsorganer kan ilegge administrative rettighetstap når dette er fastsatt i lov.

Hjemmel for tilbaketrekking eller begrensning må finnes i særloven. Bestemmelsen stiller ikke nærmere krav til hjemmelen. Siden rettighetstapene utgjør straff etter EMK, kan ikke hjemmelen uten videre søkes i alminnelige forvaltningsrettslige regler om omgjøring av tidligere trufne enkeltvedtak.

Første ledd annet punktum definerer administrative rettighetstap som administrative sanksjoner som trekker tilbake eller begrenser en offentlig tillatelse. Vesentlige deler av definisjonen – «administrative sanksjoner» – viser tilbake til definisjonen i § 43 annet ledd. Definisjonen bidrar til å synliggjøre at det må trekkes en grense mot tilbakekall av offentlige tillatelser som ikke er straff etter EMK. Om grensedragningen vises det til punkt 4.3.2, 14.2.2 og 14.5. Det finnes en rekke slike former for tilbakekall i norsk rett som ikke er straff etter EMK. Det gjelder selv om tilbaketrekkingen er foranlediget av at det har skjedd lovbrudd.

Tap av offentlig ytelse som definert i punkt 15.3.1 og forbud mot virksomhet som ikke krever tillatelse, se punkt 15.4, faller utenfor begrepet «rettighetstap» i forvaltningsloven § 45 sin forstand. Hvorvidt slike reaksjoner er omfattet av forvaltningsloven kapittel IX, beror på definisjonen av begrepet «administrativ sanksjon» i § 43 annet ledd.

Alternativet «trekke tilbake» innebærer at den virksomheten som hviler på tillatelsen, ikke kan utøves. Alternativet «begrense» gir forvaltningen mulighet til å nyansere sanksjonen sammenlignet med det å trekke tillatelsen helt tilbake. For eksempel kan tillatelsen i sanksjonsperioden få et mindre omfang enn tidligere, eller virksomheten kan drives videre, men på mer tyngende vilkår enn tidligere. Et eksempel på et mindre omfang er at rettighetstapet bare skal gjelde for en del av virksomheten, selv om hele virksomheten bygger på tillatelsen.

Etter annet ledd første punktum kan administrativt rettighetstap bare ilegges så langt det etter overtredelsenes art, alvor og forholdene for øvrig fremstår som forholdsmessig. Om forholdet til den formålsbegrensningen som ble foreslått av utvalget, vises det til punkt 14.5.4. «Overtredelse» viser tilbake til definisjonen i § 43 annet ledd og forstås i denne sammenheng vidt, slik at det kan omfatte både overtredelse av lov og andre offentligrettslige plikter, både av generell karakter (typisk forskrift) og individuell karakter (typisk enkeltvedtak).

Forholdsmessighetsbegrensningen gjelder både ved avgjørelse om rettighetstap bør ilegges og ved avgjørelse av hva rettighetstapet nærmere skal gå ut på, inkludert lengden og eventuelle vilkår eller krav som følger av vedtaket om rettighetstap.

Bestemmelsen må ses i sammenheng med at det for forvaltningsvedtak der forvaltningen har et fritt skjønn, ikke gjelder noen alminnelig forholdsmessighetsbegrensning som kan prøves av domstolene, jf. Rt. 2008 side 560 avsnitt 48. I rettspraksis har situasjonen når det gjelder pønalt pregede sanksjoner til dels vært håndtert annerledes.

Det kan tenkes at særloven fastsetter at rettighetstap skal ilegges hvis nærmere bestemte vilkår er oppfylt. Utgangspunktet må da være at særlovens forutsetning om at rettighetstap skal ilegges, må gå foran. Når særloven fastslår en plikt til å ilegge rettighetstap, vil det normalt ha skjedd ut fra det syn at det ikke skal vurderes i det enkelte tilfellet om rettighetstap bør ilegges. Tilsvarende kan det tenkes at rettighetstapets lengde og eventuelt andre vilkår mv. er fiksert i loven, eller at det i det minste er gitt visse rammer for utmålingen. Utgangspunktet er også her at særlovens løsning går foran, men ofte vil motstrid mellom særlov og forvaltningsloven kunne unngås gjennom harmoniserende tolkning.

Hva som er forholdsmessig, må vurderes konkret i tilknytning til det aktuelle rettighetstapet og hjemmelsbestemmelsene i særlovgivningen. Det gjelder både ved vurderingen av om rettighetstap bør ilegges, rettighetstapets lengde og den nærmere utformingen av sanksjonen. Overtredelsens art og alvor vurdert i forhold til de konkrete virkningene av et rettighetstap for den private part, er alltid et relevant utgangspunkt for vurderingen. Rettighetstapets lengde og omfang ellers vil normalt være et sentralt moment ved forholdsmessighetsvurderingen. Utvalget foreslo ikke en forholdsmessighetsbegrensning, men i stedet at rettighetstapet alltid måtte anses nødvendig av hensyn til lovens formål. Hvorvidt rettighetstapet er nødvendig for å oppnå formålet med loven, vil også ha betydning ved den forholdsmessighetsvurderingen som departementet foreslår. Hvis formålet kan oppnås ved et mindre inngripende virkemiddel, trekker det i retning av at det mindre inngripende virkemidlet anvendes. Det må imidlertid også kunne legges vekt på de allmennpreventive virkningene av å kunne benytte rettighetstap, slik at en ikke kan se isolert på den personen eller det foretaket reaksjonen rettes mot. Ved administrativt rettighetstap rettet mot foretak vil momentene i § 46 annet ledd komme supplerende inn innenfor rammene av forholdsmessighetsbegrensningen,

Etter annet ledd annet punktum skal vedtaket om administrativt rettighetstap gjelde «for en bestemt tid». Dersom det skal åpnes for tidsubestemte administrative rettighetstap som utgjør straff etter EMK, må det gis tydelig hjemmel for dette i særloven. Et så vesentlig punkt som rettighetstapets lengde må selvsagt fremgå av vedtaket, med mindre lengden fremgår klart av lov eller forskrift. Den valgte formuleringen om at vedtaket skal gjelde «for en bestemt tid» er ikke ment å være til hinder for at opphør av rettighetstapet knyttes til at bestemte forhold inntrer, for eksempel at visse formalfeil begått av den private parten og som dannet grunnlag for rettighetstapet, blir rettet opp, sml. Rt. 2005 side 416 (hvor det ikke var spørsmål om straff etter EMK).

Utvalget foreslo å lovfeste at rettighetstapets lengde bare unntaksvis kan overstige to år. Departementet har ikke funnet det nødvendig å fastsette en slik maksimumsgrense. Lengden og omfanget av rettighetstapet er sentrale momenter ved avgjørelsen av om rettighetstapet er forholdsmessig, jf. annet punktum. Departementet antar imidlertid at det som følge av forholdsmessighetsbegrensningen bare unntaksvis kan bli aktuelt å fastsette rettighetstap for et lengre tidsrom enn to år, for eksempel dersom det dreier seg om en omfattende overtredelse som krenker vesentlige interesser og som har skjedd forsettlig eller grovt uaktsomt, jf. NOU 2003: 15 punkt 13.8. En så alvorlig overtredelse bør – ut fra departementets anbefalinger om bruk av straff og administrative sanksjoner – normalt anmeldes til politiet, uavhengig av hva som måtte følge av forholdsmessighetsbegrensningen.

Forslaget inneholder ikke bestemmelser om virkningstidspunkt for et vedtak om rettighetstap. Dette må derfor fastsettes av forvaltningen i vedtaket.

Vedtak om å ilegge administrativt rettighetstap kan omgjøres i medhold av forvaltningsloven § 35, ulovfestede forvaltningsrettslige regler eller annen særlig hjemmel.

Hvorvidt det etter utløpet av perioden for et rettighetstap er nødvendig å søke om ny tillatelse eller om den gamle tillatelsen fortsatt har virkning etter sitt opprinnelige innhold, må bero på en tolkning av de aktuelle bestemmelsene i særlovgivningen og det trufne enkeltvedtaket. Spørsmålet er trolig mest aktuelt ved de noe mer langvarige rettighetstapene. I alle fall ved kortvarige rettighetstap vil det normalt ikke være nødvendig å søke om ny tillatelse.

Til § 46

Paragrafen fastsetter hvilke krav til subjektiv skyld som gjelder ved ileggelse av administrative sanksjoner rettet mot foretak, og gir retningslinjer for om et foretak skal ilegges administrativ sanksjon og utmåling av sanksjonen. Paragrafen tar utgangspunkt i utvalgets forslag til § 51 i forvaltningsloven. Samtidig er det vesentlige forskjeller. Viktigst er at departementet ikke foreslår å lovfeste en selvstendig hjemmel for bruk av administrativ foretakssanksjon. Paragrafen gjelder i prinsippet for alle typer administrative sanksjoner mot foretak, men den er best tilpasset overtredelsesgebyrer, særlig når det gjelder spørsmål om utmåling.

Første ledd første punktum slår fast at ileggelse av administrativ sanksjon overfor et foretak kan skje selv om ingen enkeltperson har utvist skyld. Forutsetningen er at det finnes hjemmel for ileggelse av administrativ foretakssanksjon i særloven. Se nærmere punkt 9.3 om hvordan særlovgivningen kan gi hjemmel for administrativ foretakssanksjon. Bestemmelsen utvider ikke den personkretsen som etter særloven kan pådra foretaket ansvar, eksempelvis ledelsen, ansatte og oppdragstakere. Den regulerer bare spørsmålet om betydningen av subjektiv skyld for den personkretsen som etter særloven kan pådra foretaket ansvar.

Formuleringen om at «ingen enkeltperson har utvist skyld» er hentet fra paragrafen om foretaksstraff i straffeloven § 27 første ledd og skal forstås på samme måte. Ansvaret er derfor som utgangspunkt gjort objektivt. Det må imidlertid skje en avgrensning av ansvaret der overtredelsen er utslag av hendelige uhell eller en følge av force majeure. Se nærmere Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) punkt 17.5 side 242.

Særlovgivningen kan inneholde andre krav til subjektiv skyld enn det som følger av første ledd første punktum, se for eksempel konkurranseloven § 29 første ledd. Etter omstendighetene kan også avvikende skyldkrav som ikke har klar forankring i særlovens ordlyd, gå foran, for eksempel dersom et annet skyldkrav er lagt til grunn i forarbeidene til særloven.

Første ledd annet punktum definerer hva som menes med foretak i relasjon til reglene om administrativ foretakssanksjon. Bestemmelsen skal forstås på samme måte som straffeloven § 27 annet ledd. Her som ved foretaksstraff, er en forutsetning for at bestemmelsen om foretakssanksjon får anvendelse på et enkeltpersonforetak, at det er ansatte eller oppdragstakere i virksomheten, jf. Rt. 2007 side 785 avsnitt 16. I motsatt fall vil vedkommende kunne hefte etter de reglene som gjelder for fysiske personer.

Enkelte lover har en angivelse av ansvarssubjektet som avviker fra forvaltningsloven § 46. Etter arbeidsmiljøloven § 18-10 kan «virksomhet» ilegges overtredelsesgebyr. Virksomhetsbegrepet i § 18-10 avgjør om det er hjemmel for overtredelsesgebyr. Forvaltningsloven § 46 får neppe praktisk betydning ved siden av reguleringen i arbeidsmiljøloven § 18-10. Avvikende definisjoner av «foretak» kan også forekomme, jf. konkurranseloven § 2, jf. § 29, som selv utførlig regulerer overtredelsesgebyrer.

Annet ledd regner opp momenter som det «kan» tas hensyn til ved avgjørelsen av om et foretak skal ilegges administrativ sanksjon og ved utmålingen av sanksjonen. Oppregningen er ikke uttømmende. Vektleggingen av momentene vil variere etter hvor alvorlig overtredelsen er og hvor inngripende sanksjon det er tale om å ilegge.

Oppregningen tilsvarer i all hovedsak oppregningen i straffeloven § 28, men har enkelte tilpasninger til administrative sanksjoner. Det vises særlig til Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) punkt 30.1 side 432–433.

I bokstav f er det særskilt pekt på at det kan legges vekt på om det foreligger gjentakelse. Dette momentet er ikke særskilt regnet opp i straffeloven § 28, men ble foreslått av utvalget, og departementet har fulgt opp utvalgets forslag. Det gjelder selv om gjentakelse i lovforslaget for øvrig ikke er tillagt en slik betydning som utvalget la opp til, jf. punkt 7.4.5. Gjentakelse foreligger der foretaket tidligere er ilagt straff eller administrativ sanksjon for overtredelse av den samme eller en beslektet handlingsnorm.

Etter bokstav g skal foretakets økonomiske evne vektlegges. Om innholdet av momentet vises det til Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) punkt 30.1 side 433. Morselskapets økonomi kan tas med i betraktningen. Om det er rimelig å legge vekt på morselskapets økonomi beror på en konkret vurdering.

Bokstav h bygger på straffeloven § 28 bokstav g og er ny sammenlignet med utvalgets forslag. Sammenlignet med formuleringen i straffeloven § 28 er det fremhevet om en enkeltperson som har handlet på vegne av foretaket, blir ilagt administrativ sanksjon (ikke bare straff).

Bokstav i bygger på straffeloven § 28 bokstav h og er ny sammenlignet med utvalgets forslag. Det er likevel den forskjell fra straffeloven at både straff og administrativ foretakssanksjon er nevnt. Presumsjonsprinsippet vil normalt lede til samme resultat.

En del bestemmelser i særlovgivningen regner selv opp momenter som det skal eller kan legges vekt på ved spørsmål om ileggelse eller utmåling av administrativ sanksjon overfor foretak. Særlovgivningen vil på dette punktet normalt ikke være i strid med departementets forslag til § 46, men supplere forvaltningslovens regler.

Til § 47

Paragrafen lovfester en plikt for forvaltningsorganer til å samordne seg med påtalemyndigheten og forvaltningsorganer når det er grunn til å anta at det er aktuelt å ilegge straff eller andre administrative sanksjoner ved overtredelser som gjelder samme forhold. En tilsvarende plikt til samordning, rettet mot påtalemyndigheten, foreslås lovfestet i straffeprosessloven § 229 tredje ledd. Bestemmelsene griper ikke inn i påtalemyndighetens eksklusive kompetanse til å avgjøre påtalespørsmålet.

Forslaget til § 47 har ikke noen parallell i utvalgets forslag. Det må sees i sees i sammenheng med at departementet ikke foreslår noen egen lovbestemmelse som regulerer rekkevidden av forbudet mot gjentatt straffeforfølgning. Det vises til punkt 17.4.2 og punkt 17.4.5.

Formålet med paragrafen er å legge til rette for at dobbeltforfølgning unngås i sanksjonssaker, noe som igjen sikrer et passende samlet reaksjonsnivå mot lovbrudd og at belastningen ved gjentatt straffeforfølgning unngås.

Med «sanksjonssaker» siktes det i overskriften både til saker om administrative sanksjoner og tradisjonell straff.

Første ledd regulerer forvaltningsorganers plikt til å samordne seg med påtalemyndigheten. Grunnvilkåret er at et forvaltningsorgan «har grunn til å anta at både straff og administrativ sanksjon kan være en aktuell reaksjon mot samme forhold».

Hva som utgjør ett og samme forhold, avgjøres ut fra de kriteriene som gjelder ved avgjørelsen av hva er en og samme «offence» (den norske oversettelsen: «straffbar handling») etter EMK protokoll 7 artikkel 4. «Samme forhold» foreligger etter EMDs praksis hvis det faktum som ligger til grunn for den administrative sanksjonen, er det samme eller vesentlig det samme som det som ligger til grunn for den strafferettslige forfølgningen, se nærmere punkt 4.5.5.

En forutsetning for at både straff og administrativ sanksjon «kan være en aktuell reaksjon mot samme forhold» er at det i lovgivningen er hjemmel for å ilegge begge deler, eller at dette antas etter en foreløpig vurdering. Videre kan det foreligge avklaringer i praksis om forholdet mellom administrativ og strafferettslig forfølgning som gjør at den ene typen reaksjon ikke er aktuell. Det kan for eksempel foreligge instrukser som gir veiledning om hvilke typer forhold som skal forfølges og i hvilket spor. Paragrafen medfører ingen direkte plikt til å utarbeide denne typen generelle instrukser, men slike instrukser kan bidra til å oppfylle samordningsplikten. Ved overtredelsesgebyrer kan for eksempel de sakene der forvaltningen skal ilegge administrativ sanksjon, settes til en maksimumsgrense angitt i beløp, prosenter eller en henvisning til folketrygdens grunnbeløp. En slik maksimumsgrense gir en tydelig arbeidsfordeling mellom forvaltningen og påtalemyndighet som er enkel å praktisere. Utarbeidelse av generelle instrukser kan særlig være aktuelt på saksområder med et visst volum av overtredelser, slik at det alt i alt fremstår som ressursbesparende å utarbeide slike instrukser om håndhevingen. Dersom det fremstår klart i hvilket spor forfølgningen skal skje, for eksempel fordi det foreligger en entydig praksis på området eller overtredelsen er så bagatellartet at påtalemyndigheten åpenbart ikke vil bruke ressurser på saken, behøver ikke forvaltningsorganet ta kontakt med påtalemyndigheten i hver sak om administrative sanksjoner.

Selv om både straff og administrativ sanksjon objektivt sett kan være en aktuell reaksjon mot samme forhold, må forvaltningsorganet ha hatt «grunn til å anta» at dette var tilfellet. Det må som utgangspunkt forventes at et forvaltningsorgan har god oversikt over alternative hjemler for ileggelse av sanksjoner, eller at det er nærliggende å undersøke hvilke hjemler som kan være aktuelle i praksis. En viss undersøkelsesplikt må det forutsettes at forvaltningsorganet har. Det er likevel ikke tale om noen omfattende undersøkelsesplikt.

§ 47 annet ledd fasetter en tilsvarende plikt som i første ledd for tilfeller der et forvaltningsorgan «har grunn til å anta at det også for et annet organ kan være aktuelt å ilegge administrativ sanksjon mot samme forhold». Vilkårene «grunn til å anta», «aktuelt» og «samme forhold» skal forstås på samme måte som i første ledd. Kravet til «samordning» er også ment å innebære en tilsvarende plikt som etter første ledd. Det vises til merknadene til første ledd.

Reglene i § 47 retter plikter mot forvaltningen og gir grunnlag for å treffe beslutning om hvilket eller hvilke organer som skal forfølge et forhold med sikte på sanksjonering. Vurderingen som skal skje etter bestemmelsen, munner ikke i seg selv ut i noe «vedtak» i § 41 sin forstand. Etter departementets syn er det lite naturlig om manglende overholdelse av bestemmelsen skulle få ugyldighetsvirkninger. En har funnet det unødvendig å presisere dette i lovteksten.

Verken forvaltningens beslutning om politianmeldelse, oversendelse til påtalemyndigheten eller overføring til et annet forvaltningsorgan er enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b, jf. bokstav a, idet det er tale om prosessledende avgjørelser. Det ulovfestede kravet til forsvarlig saksbehandling innebærer likevel at forvaltningens politianmeldelse eller oversendelse må være forsvarlig forberedt. Det vises ellers til punkt 17.4.2 og til merknadene til den tilsvarende bestemmelsen i straffeprosessloven § 229 tredje ledd.

Til § 48

Paragrafen regulerer forvaltningens plikt til å veilede parter i sanksjonssaken om den retten som kan foreligge til ikke å svare på spørsmål eller utlevere dokumenter eller gjenstander når svaret eller utleveringen kan utsette vedkommende for administrativ sanksjon eller straff. Departementets forslag må ses i sammenheng med at det ikke foreslås noen egen bestemmelse der rekkevidden av retten til å nekte å svare på spørsmål eller utlevere dokumenter eller gjenstander reguleres nærmere, slik utvalget foreslo i § 53 første punktum. Bakgrunnen for departementets standpunkt fremgår av punkt 22.5. Departementets forslag til § 48 bygger videre på den informasjonsplikten utvalget foreslo i § 53 annet punktum. Siden det er tale om en helt ny bestemmelse som gjelder på en rekke ulike forvaltningsområder, har departementet nøyd seg med å foreslå en nokså betinget veiledningsplikt. Det er sentralt at veiledningsplikten ikke på unødig vis stiller seg i veien for forvaltningens legitime behov for å kunne få opplysninger i den store mengden av saker der det i utgangspunktet ikke er spørsmål om å ilegge sanksjoner (eller å anmelde noen). Det er ved utformingen av bestemmelsen tatt hensyn til at retten til å nekte å svare på spørsmål og å utlevere dokumenter eller gjenstander langt fra er absolutt, selv om en er innenfor rammen av en sak om administrative sanksjoner.

Veiledningsplikten i § 48 har samme formål som den generelle veiledningsplikten i § 11: Den skal gi parten adgang til å ivareta sine interesser i saken. § 48 legger til rette for at parten skal kunne velge å benytte seg av en eventuell taushetsrett eller rett til å nekte å utlevere dokumenter eller gjenstander for dermed å kunne unngå å bidra til egen fellelse (selvinkriminering). Lovbestemmelsen står også som en påminnelse til forvaltningen om dette særlige spørsmålet. § 48 konkretiserer de generelle reglene om veiledningsplikt i § 11, men reglene i § 11 vil også kunne komme supplerende inn, for eksempel der parten har spørsmål om sine rettigheter.

Veiledningsplikten etter § 48 er ment å dekke de kravene som følger av EMK. Det er imidlertid tvilsomt hvor langt og i hvilke situasjoner det av EMK følger en plikt til å veilede om den taushetsretten mv. som gjelder etter EMK eller nasjonal rett, jf. punkt 22.2.3. Veiledningsplikten etter § 48 står på egne ben. Praksis etter EMK kan likevel ha betydning ved tolkingen av § 48.

Den ytre rammen for veiledningsplikten er etter første punktum knyttet til at vedkommende er «part» i en «sak om administrativ sanksjon». En slik sak foreligger når vedkommende etter EMK artikkel 6 må regnes som «siktet» i en sak om «straff» (det foreligger en «criminal charge»). Det vises til den generelle forståelsen av begrepet «siktet» i punkt 4.3.2. Det vises dessuten til drøftelsen i NOU 2003: 15 punkt 5.7.6 og 12.7.4 om når noe går over fra å være en ordinær forvaltningssak til (også) å bli en sanksjonssak.

Utvalget foreslo at taushetsretten og den tilhørende veiledningsplikten også skulle gjelde i «sak om […] mulig politianmeldelse», jf. NOU 2003: 15 punkt 26.2.4 note 177. Departementet følger ikke opp forslaget om å lovfeste veiledningsplikt i slike tilfeller. Etter departementets syn er en «mulig politianmeldelse» lite egnet som generelt kriterium for å avgrense veiledningsplikten, idet vedkommende ikke gjennomgående må regnes som «siktet» i EMKs forstand i slike tilfeller. Det kan ikke utelukkes at spørsmål om taushetsrett (og i en senere fase spørsmål om bevisavskjæring) kan oppstå hos forvaltningen i slike tilfeller, sml. Rt. 2013 side 323 og EMDs dom Saunders mot Storbritannia, 17. desember 1996 (nr. 19187/91) avsnitt 69. Det kan av den grunn også være aktuelt å veilede parten, men det må i tilfelle skje på annet grunnlag.

Veiledningsplikt gjelder bare overfor parter som det «er aktuelt for». Dette åpner for å begrense veiledningen til parter som står i en situasjon der vernet mot selvinkriminering i form av en rett til å nekte å svare på spørsmål eller til å utlevere dokumenter eller andre gjenstander, faktisk vil slå inn. En slik begrensning er nødvendig fordi vernet mot selvinkriminering beror på en helhetsvurdering. Det vises til punkt 22.2.2. Det kan imidlertid på forhånd være uklart om det vil foreligge en situasjon der retten til taushet mv. kommer til anvendelse. Det er da ikke noe i veien for å gi veiledning om det vernet som kan foreligge, jf. straks nedenfor.

Forvaltningen kan i sin veiledning nøye seg med å gjøre parten «oppmerksom» på at det «kan» foreligge «en rett til å nekte å svare på spørsmål eller utlevere dokumenter eller gjenstander når svaret eller utleveringen vil kunne utsette vedkommende for administrativ sanksjon eller straff». Lovens formulering angir dermed temaet for veiledningen, samtidig som den viser at det er tale om en begrenset veiledningsplikt. Forslaget er lagt opp slik at en kort, generell veiledning normalt er tilstrekkelig. En slik begrenset veiledning gjør at parten blir oppmerksom på sine (mulige) rettigheter. Dette kan være nyttig ikke minst der det i utgangspunktet foreligger en plikt, kanskje under trussel om straff eller administrativ sanksjon, til å bistå med opplysninger, dokumenter eller gjenstander. Forvaltningen kan her som ellers ha veiledningsplikt etter de alminnelige reglene i forvaltningsloven § 11 som følge av at en part stiller ytterligere spørsmål om sine rettigheter i saken.

Forvaltningen kan naturlig nok i egen interesse selv opplyse mer presist hva som ligger i retten til å nekte å svare på spørsmål eller utlevere dokumenter eller gjenstander. For eksempel kan det opplyses om at taushetsretten ikke gir rett til straff- eller sanksjonsfritt å gi uriktige opplysninger, hvilke reaksjoner som kan bli følgen av urettmessig brudd på opplysningsplikten, og at vedkommendes taushet kan bli tillagt vekt i bevisvurderingen (innenfor de rammene som følger av kravet om rettferdig rettergang). Det er heller ikke noe til hinder for at forvaltningen oppfordrer vedkommende til å svare på spørsmål selv om det skulle foreligge en rett til å nekte å svare på et spørsmål.

Loven forutsetter med dette at det finnes visse regler om rett til å nekte å svare på spørsmål eller utlevere dokumenter eller gjenstander, men er ikke ment å uttrykke noe mer presist om rekkevidden av den bakenforliggende retten. Rekkevidden av retten beror på andre rettsregler. I saker om administrative sanksjoner vil det i de fleste tilfellene være EMK artikkel 6 nr. 1 som er grunnlaget for rettighetene. Det vises til punkt 22.2. Hvis særlovgivningen gir et mer vidtgående vern, er det den retten som er utgangspunktet for orienteringsplikten.

Også formuleringen «når svaret eller utleveringen vil kunne utsette parten for administrativ sanksjon eller straff» er prinsipielt ment å angi temaet for veiledningsplikten og ikke å si noe avgjørende om når det i en konkret sak foreligger en rett til taushet mv. Samtidig er det på dette punktet en viss sammenheng mellom området for veiledningsplikten og den underliggende retten til vern: Et vern mot selvinkriminering forutsetter normalt at svaret eller utleveringen vil kunne utsette vedkommende for administrativ sanksjon eller straff.

Hvis forvaltningen har innhentet bevis i strid med retten til å nekte å svare på spørsmål eller utlevere dokumenter eller gjenstander, må det vurderes om forklaringen, dokumentet eller gjenstanden kan anvendes som bevis i saken. I forvaltningsretten reguleres spørsmålet om bevisavskjæring av ulovfestede regler. Ved domstolsbehandling i sivile saker avgjøres spørsmålet etter tvisteloven § 22-7. I straffesaker gjelder tilsvarende regler som i tvisteloven § 22-7 på ulovfestet grunnlag, jf. Rt. 2009 side 1526, avsnitt 28 til 29. Departementet antar at de ulovfestede reglene om bevisavskjæring i forvaltningsretten er sammenfallende med tvisteloven § 22-7. Både ved forvaltningens og domstolenes behandling må det vurderes om EMK artikkel 6 medfører at beviset må avskjæres. Manglende orientering om taushetsrett er et moment ved vurderingen av om bruk av mistenktes forklaring som bevis innebærer et brudd på kravet til «fair trial», jf. blant annet Aleksandr Zaichenko mot Russland, 18. februar 2010 (nr. 39660/02) avsnitt 52 til 60. Det vises ellers til i punkt 22.2.3.

Annet punktum fastslår at orienteringsplikten ikke gjelder der parten må antas å være kjent med at det kan foreligge en rett til taushet eller til ikke å utlevere dokumenter eller gjenstander. Det kan for eksempel være tilfellet der parten tidligere har fått en orientering. At parten er representert ved advokat, gir ikke uten videre grunnlag for å anta at han er kjent med at det kan foreligge en rett til å nekte å svare på spørsmål eller utlevere dokumenter eller gjenstander.

Til § 49

§ 49 regulerer forvaltningsorganets (førsteinstansens) plikt til å underrette parten om sanksjonssakens avslutning og til kort å begrunne utfallet der det besluttes at administrativ sanksjon ikke bør ilegges. Paragrafen tar utgangspunkt i utvalgets forslag til § 52, men det er også noen forskjeller.

Bakgrunnen for bestemmelsen er at forvaltningens beslutning i første instans om ikke å ilegge sanksjon, ikke er et enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b, jf. bokstav a. Dermed får bestemmelsene i forvaltningsloven kapittel V heller ikke anvendelse, inkludert reglene om begrunnelse, underretning, veiledningsplikt og klagerett i §§ 24 til 28. Hensynet til parten og behovet for å klargjøre at prosessen er avsluttet i henhold til EMK artikkel 6 nr. 1, tilsier likevel at parten bør underrettes om sakens utfall og at grunnlaget for beslutningen kort angis. Se nærmere punkt 21.5 om bakgrunnen for forslaget.

Bestemmelsen er begrenset til å gjelde avslutning av saken i «førsteinstansen». Når saken i klageinstansen ender med at sanksjon ikke ilegges, vil avgjørelsen om å avslutte saken på denne måten være et enkeltvedtak. Bakgrunnen for klagesaken vil normalt være at sanksjon er ilagt, og at klagesaken dermed endrer den private partens rettsstilling. Dermed foreligger det et enkeltvedtak, slik at de ordinære reglene om enkeltvedtak kommer til anvendelse.

Vilkåret «sak om administrativ sanksjon» i første punktum inntrer når kriteriet «siktet» etter EMK artikkel 6 er oppfylt. Dette kriteriet er omtalt i punkt 4.3.2. Hvis en undersøkelse e.l. ikke er kommet så langt at vedkommende regnes som «siktet», foreligger det etter bestemmelsen ingen «sak om administrativ sanksjon» og heller ingen underretningsplikt knyttet til avslutning av undersøkelsene. Det er likevel ikke til hinder for at underretning i noen tilfeller må eller bør gis på annet grunnlag.

Underretningsplikten inntrer når saken om administrativ sanksjon «avsluttes» med at sanksjon ikke ilegges. Det innebærer ingen avslutning av saken at et forvaltningsorgan for sin egen del velger å la være å ilegge sanksjon, men der forfølgningen likevel fortsetter i et annet forvaltningsorgan, eller der forvaltningen politianmelder og oversender saken til påtalemyndigheten. I slike tilfeller må spørsmålet om underretning vurderes på annet grunnlag.

Etter annet punktum gjelder forvaltningsloven § 27 første ledd om plikt til å underrette om enkeltvedtak, tilsvarende for beslutninger om ikke å ilegge administrativ sanksjon. Normalt vil parten ha fått forhåndsvarsel om vedtak i den saken det er tale om å avslutte. I slike tilfeller vil unntaket fra underretningsplikten i § 27 første ledd siste punktum sjelden få anvendelse.

Etter tredje punktum skal grunnlaget for avslutningen av saken samtidig kort angis.

Forvaltningsorganets beslutning om verken å ilegge sanksjon, politianmelde eller oversende saken til påtalemyndigheten kan ha ulik bakgrunn. Forvaltningsorganet kan finne det klart at det ikke er grunnlag for å ilegge noen sanksjon. Forvaltningsorganet kan også mene at det er uklart om vilkårene for å ilegge sanksjon er oppfylt. Det kan blant annet skyldes at det nødvendige faktum ikke er tilstrekkelig bevist. Endelig kan forvaltningen mene at det er uhensiktsmessig å ilegge sanksjon selv om vilkårene er oppfylt, for eksempel fordi det virker for strengt.

Kravet om angivelse av «grunnlaget for avslutning av saken» innebærer en betydelig snevrere begrunnelsesplikt enn det som følger av forvaltningsloven § 25. Samtidig må begrunnelsen dekke mer enn bare en konstatering av at forvaltningen har besluttet ikke å ilegge sanksjon, politianmelde eller oversende saken. Ut fra formålet med begrunnelsesplikten må begrunnelsen samtidig være slik at rettergangen kan anses avsluttet slik at den avbryter «rimelig tid»-fristen etter EMK artikkel 6 nr. 1. EMD har i flere avgjørelser lagt til grunn at fristen løper så lenge den private er «straffeanklaget». Endelig dom gjennom frikjennelse eller domfellelse avbryter fristen, jf. Wemhoff mot Tyskland, 27. juni 1968 (nr. 2122/64) avsnitt 18. Også beslutninger som etter nasjonal rett regnes som henleggelser, kan etter forholdene avbryte fristen. EMD har i en rekke avgjørelser uttalt og bygget beregningen av tidsperioden på at en meddelelse fra påtalemyndigheten om at saken er henlagt, avbryter fristen. Se blant annet Stoianova mot Romania, 4. august 2005 (nr. 77517/01 og nr. 77722/01) avsnitt 10 og 20 til 22 og Slezevicius mot Litauen, 13. november 2001 (nr. 55479/00) avsnitt 25 til 27.

En angivelse av grunnlaget for beslutningen kan etter dette gjøres kort. Den kan være begrenset til å slå fast at det nødvendige faktum ikke er bevist (bevisets stilling). Dersom forvaltningsorganet på grunn av ressurs- og kapasitetshensyn har valgt ikke å utrede om vilkårene for å ilegge sanksjon er oppfylt, er det tilstrekkelig å vise til det. Det samme gjelder der forvaltningsorganet har kommet til at det er for strengt å ilegge sanksjon.

At begrunnelsen skal gis «samtidig» med underretningen om at saken avsluttes, forutsatt at det ikke gjelder unntak fra begrunnelsesplikten, er i samsvar med hovedregelen som gjelder for enkeltvedtak etter § 24 første ledd annet punktum. Så lenge begrunnelsesplikten er såpass lite omfattende som i utkastet, ser departementet ikke behov for å gjøre unntak fra kravet til samtidighet.

Til § 50

Paragrafen regulerer domstolenes kompetanse ved prøving av vedtak om administrative sanksjoner. Den supplerer de alminnelige sivilprosessuelle og forvaltningsrettslige reglene som i utgangspunktet kommer til anvendelse. Departementets forslag avviker på en del punkter fra utvalgets forslag til § 57 annet ledd, jf. NOU 2003: 15 punkt 26.2.4. Bakgrunnen for løsningene som er valgt, omtales i punkt 23.8.4.

Reglene i paragrafen kommer til anvendelse ved prøving av vedtak som innebærer administrativ sanksjon etter forslaget til § 43.

Etter § 50 kan retten «prøve alle sider av saken». Retten kan dermed prøve både faktum, saksbehandling, rettsanvendelse og forvaltningsskjønnet som sanksjonsvedtaket bygger på. Bestemmelsen gjør ikke unntak fra tvisteloven kapittel 11 om rettens forhold til partenes prosesshandlinger. Disse reglene gjelder fullt ut, jf. punkt 23.8.4.

Utgangspunktet for domstolsprøvingen er et truffet «vedtak» om administrative sanksjoner. Med dette som utgangspunkt danner «saken» som vedtaket er knyttet til, en ytre ramme for domstolenes prøvingskompetanse. Ytterligere begrensninger følger av reglene om rettens forhold til partenes prosesshandlinger, jf. tvisteloven kapittel 11. Bestemmelsens saksbegrep tilsvarer begrepet «sak» i forvaltningsloven § 34 annet ledd første punktum. Saksbegrepet i forvaltningsloven § 34 kan dekke ileggelse av administrative sanksjoner etter ulike hjemler. Det innebærer blant annet at domstolen i noen tilfeller kan prøve om vilkårene for å ilegge sanksjon er oppfylt etter en annen hjemmel enn den sanksjonsvedtaket bygger på, se til illustrasjon Rt. 2011 side 910, som berører domstolenes kompetanse til å prøve vedtak om overtredelsesgebyr etter konkurranseloven § 29 (avsnitt 50 til 59 i dommen).

I mange tilfeller vil ileggelse av en annen type sanksjon enn den forvaltningen har ilagt, være avskåret fordi domstolen i tilfelle går utenfor «saken». Et eksempel er der forvaltningen har truffet vedtak om rettighetstap og der det er spørsmål om domstolen i stedet kan ilegge overtredelsesgebyr. Om saksbegrepet etter forvaltningsloven § 34 vises det til Høyesteretts dommer i Rt. 1997 side 343 på side 362 og Rt. 2011 side 910 avsnitt 50 til 59. For at domstolene skal kunne ilegge en annen sanksjon enn den som følger av det forvaltningsvedtaket som prøves, må det være tale om et krav som er reist i saken av en av partene, jf. tvisteloven § 11-2 første ledd første punktum, jf. § 11-4 annet punktum. Videre må dommen i saken være innenfor partenes påstander og påstandsgrunnlag så langt partene har fri rådighet, jf. tvisteloven 11-2 første ledd annet punktum.

Paragrafen gir domstolene kompetanse til å prøve «alle sider» av saken. Dette omfatter vilkårene for ileggelse av sanksjonen, utmålingen av sanksjonen, og den skjønnsmessige vurderingen av om en sanksjon bør ilegges dersom vilkårene er oppfylt («kan»-skjønnet). Om bakgrunnen vises det til punkt 23.8.4. Prøvingen kan være mer begrenset som følge av særlovgivningen (se også nedenfor om prejudisiell prøving av andre vedtak som danner grunnlag for sanksjonsvedtaket).

Det kan imidlertid ofte være grunn for domstolene til å vise tilbakeholdenhet med å overprøve forvaltningens avgjørelse av om en sanksjon bør ilegges selv om vilkårene for ileggelse er oppfylt. Forvaltningen kan for eksempel ha bedre oversikt over hvordan både individual- og allmennpreventive hensyn virker på området. Og særlig ved mindre overtredelser kan det medføre uhensiktsmessig ressursbruk om domstolene skal gå inn i en vurdering av «kan»-skjønnet. Domstolene bør her kunne nøye seg med en mer overfladisk kontroll av «kan»-skjønnet, der et sentralt spørsmål blir om forvaltningen har oppfylt visse minstekrav til likebehandling og forholdsmessighet.

Også hvor det foreligger en ordning som bærer preg av å være en standardisert sanksjon mot visse typer overtredelser, bør domstolene vise tilbakeholdenhet med å overprøve forvaltningens vurderinger. Det gjelder ikke minst på områder der forvaltningen treffer en lang rekke avgjørelser om å ilegge sanksjoner, gjerne av mindre omfang. I de sistnevnte tilfellene bør det først og fremst være aktuelt å overprøve skjønnet for å unngå åpenbart urimelige utslag i spesielle tilfeller.

Departementet antar derfor at vurderingen av om sanksjon bør ilegges selv om vilkårene er oppfylt, («kan»-skjønnet) i praksis ikke vil bli vesentlig annerledes enn etter myndighetsmisbrukslæren. Muligheten for full prøving også på dette punktet gir imidlertid økt fleksibilitet til domstolene på et område der de også skal kunne avsi realitetsavgjørelse og dermed uansett må gå inn i saken på en noe annen måte enn ved tradisjonelle gyldighetssøksmål.

Ileggelse av administrative sanksjoner bygger ofte på at et annet forvaltningsvedtak er overtrådt, enten et enkeltvedtak eller en forskrift. I slike tilfeller kan domstolene også prejudisielt måtte prøve gyldigheten av det underliggende vedtaket. Ved denne prøvingen skal ikke domstolene ha adgang til å prøve gyldigheten av det underliggende vedtaket i større utstrekning enn ved en gyldighetsprøving av det underliggende vedtaket isolert sett. Departementet ser ikke grunn til å regulere dette særskilt i loven. Det vises til punkt 23.8.4 foran for omtale av dette spørsmålet.

Domstolene har etter alminnelige regler om prøving av lovligheten av forvaltningsvedtak kompetanse til å gi dom for at et vedtak om administrativ sanksjon er ugyldig. § 50 gir i tillegg domstolene kompetanse til å gi dom for det underliggende materielle kravet («realitetsdom»). Det er tale om to ulike krav, og rettskraftsvirkningene av dom på ugyldighet og dom for det underliggende materielle kravet er ulike, jf. Rt. 2012 side 681. Det gjelder selv om begge kravene skulle bygge på samme fakta og rettsregler.

Rettens prøving av om et vedtak om administrativ sanksjon er gyldig, skal bygge på de faktiske forhold som forelå på vedtakstidspunktet, jf. Høyesteretts plenumsdommer i Rt. 2012 side 1985, Rt. 2012 side 2039 og Rt. 2015 side 1388. Ved dom på det underliggende materielle kravet skal domstolene ta i betraktning fakta frem til domstidspunktet. I praksis vil denne forskjellen ofte ikke ha betydning, fordi begge typene avgjørelser i første rekke er knyttet til hva som skjedde på tidspunktet for den påståtte lovovertredelsen.

Til forskjell fra utvalget har departementet, når det gjelder spørsmål om rettens forhold til partenes prosesshandlinger, ikke foreslått å lovfeste løsninger som avviker fra de alminnelige reglene i tvisteloven. Dette gjelder både spørsmål om hvilke krav som er reist i saken og forholdet til partenes påstander og påstandsgrunnlag. Det vises til punkt 23.8.1 og punkt 23.8.4.

Reglene i § 50 vil først og fremst få betydning der særloven ikke sier noe særskilt om domstolenes kompetanse. De vil imidlertid også kunne få betydning der særloven inneholder en mindre omfattende regulering enn det som følger av forvaltningsloven. Det må normalt kreves klare holdepunkter for at den typen bestemmelser i særloven er ment å innskrenke prøvingsadgangen sammenlignet med det som ville følge av forvaltningslovens bestemmelse.

I noen saker for domstolene om reaksjoner som er straff etter EMK, vil tvisteloven § 36-5 tredje ledd uttømmende regulere spørsmålet om domstolenes kompetanse. Så langt departementet kjenner til, gjelder det i dag bare i saker om tvangsplassering på institusjon etter kriminalitetsalternativet i barnevernloven § 4-24, se Rt. 2012 side 1051 avsnitt 34 til 45 med videre henvisninger.

Til § 51

Paragrafen regulerer visse spørsmål knyttet til vedtakelse og ileggelse av tvangsmulkt. Hjemmel for tvangsmulkt må finnes i særloven.

Paragrafen tar utgangspunkt i utvalgets forslag til § 59, men det er gjort en del endringer. Viktigst er at departementet ikke foreslår en særskilt bestemmelse om såkalt automatisk tvangsmulkt, slik utvalget gjorde i sitt forslag til § 58. Om bakgrunnen for dette vises det til punkt 31.4. Departementet foreslår dessuten en særskilt klagerett knyttet til stadiet for ileggelsen av tvangsmulkten, det vil si når det konstateres at betingelsene for at tvangsmulkt kan påløpe, er oppfylt. Departementets standpunkter er nærmere begrunnet i punkt 31.4.4.

Første ledd slår fast at et forvaltningsorgan, når det er fastsatt i lov, kan treffe vedtak om tvangsmulkt for å sikre at plikter som følger av lov, forskrift eller individuell avgjørelse, blir etterlevd.

Formuleringen om at det kan treffes vedtak om tvangsmulkt «når det er fastsatt i lov», har ikke selvstendig betydning for kravet til lovhjemmelens klarhet, som følger av Grunnloven § 113, praksis og andre relevante kilder. Bestemmelsen hindrer ikke at nærmere vilkår for ileggelse av tvangsmulkt overlates til regulering i forskrift gitt med hjemmel i særloven.

Med «vedtak om tvangsmulkt» siktes til en individuell avgjørelse med trussel om plikt til å betale penger til det offentlige for å sikre at plikter som følger av lov, forskrift eller individuell avgjørelse, blir etterlevd. Avgjørelsen vil være et enkeltvedtak, se særlig lovens § 2 tredje ledd om «bruk av særlige tvangsmidler for å få gjennomført et vedtak». Hvorvidt et eventuelt forutgående pålegg i seg selv er enkeltvedtak eller ikke, blir ikke avgjørende for om avgjørelsen om tvangsmulkt er enkeltvedtak. Om pålegg vises det til punkt 30.

Noen betalingsforpliktelser oppstår direkte etter lov eller forskrift på grunn av en overtredelse, uten at forvaltningen treffer individuelt vedtak om tvangsmulkt. Denne kategorien omfatter blant annet det utvalget omtaler som «automatisk tvangsmulkt», jf. punkt 31.2. Slike reaksjoner omfattes ikke av § 51, som forutsetter at det foreligger et særskilt «vedtak om tvangsmulkt». Forvaltningslovens definisjon av «tvangsmulkt» blir, hvis ikke annet er bestemt, avgjørende for om § 51 får anvendelse. Særloven kan om ønskelig bestemme at forvaltningslovens regler skal gjelde tilsvarende.

Avgjørende for om noe skal anses som en «tvangsmulkt» i § 51 sin forstand er innholdet og virkningen av vedtaket, og ikke hva det er kalt i lov eller forskrift.

Formuleringen «for å sikre at plikter som følger av lov, forskrift eller individuell avgjørelse, blir etterlevd», understreker tvangsmulktenes vesensforskjell fra sanksjonene. Formålet er å sikre etterlevelse, ikke å sanksjonere begåtte lovbrudd. Formuleringen tar høyde både for tilfeller der vedtak om tvangsmulkt fastsettes etter at en overtredelse er konstatert og for tilfeller av forhåndsfastsatt tvangsmulkt. Formuleringen tar også høyde for at den plikten tvangsmulkten knyttes til, enten er et påbud (med plikt til å gjøre noe) eller et forbud (med plikt til å avstå fra noe). Hva plikten kan gå ut på, vil følge av en tolking av særloven. Plikten vil ofte være individuelt bestemt, men det kan også tenkes at det har mer generell karakter. De individuelle fastsettelsene av plikter vil ofte utgjøre enkeltvedtak, men det er ikke nødvendigvis tilfellet. Det vises til punkt 30.

Noen lover gir hjemmel for å treffe vedtak om tvangsmulkt før en (mulig) overtredelse er oppdaget eller konstatert (forhåndsfastsatt tvangsmulkt). Også slike reaksjoner dekkes av § 51, som ikke krever at den plikten som forvaltningen skal sikre etterlevelse av, allerede er overtrådt. Det vanligste er imidlertid at tvangsmulkt tidligst kan vedtas etter at et ulovlig forhold er oppdaget eller konstateres.

Det følger også av formålsangivelsen i første ledd at et vedtak om tvangsmulkt må utformes slik at det er mulig å unngå tvangsmulkten ved å etterleve den plikten (påbudet eller forbudet) som vedtaket om tvangsmulkt er knyttet til. Det innebærer for eksempel at det ikke må settes en så kort frist for etterlevelse av et påbud at det i utgangspunktet er umulig å overholde. I så fall får «mulkten» i større eller mindre grad preg av sanksjon mot et allerede begått lovbrudd, på siden av formålet med tvangsmulktinstituttet. På noen områder kan forvaltningen ha mulighet til å fastsette at tvangsmulkten løper allerede fra tidspunktet for vedtaket om tvangsmulkt, slik at det ikke er satt noen særskilt frist for etterlevelse. Det kan være aktuelt der pålegget kan oppfylles nokså umiddelbart etter at vedtaket er truffet, for eksempel ved at en bestemt aktivitet kan opphøre uten videre.

Om situasjonen etter at vedtak er truffet, vises det til merknadene til annet ledd annet punktum.

Avgjørelser om tvangsmulkt som treffes med hjemmel i en lovbestemmelse som bare retter seg mot forvaltningsorganer, faller utenfor § 51. Det følger av § 2 fjerde ledd sammenholdt med § 2 første ledd bokstav b, jf. bokstav a. Dette har begrenset betydning, siden de fleste foreslåtte bestemmelsene i hovedsak kodifiserer det som uansett må antas å gjelde. Det er imidlertid i slike tilfeller ikke grunnlag for noen formalisert klagerett for forvaltningsorganet tilsvarende den som nå lovfestes i femte ledd.

Paragrafen bygger på at en avgjørelse som fastsetter trussel om tvangsmulkt, er et enkeltvedtak, med mindre det skulle være gjort unntak i lov, jf. punkt 31.1. Enkeltvedtaket er betinget: Virkningen (mulkten) inntreffer hvis den fristen som er satt for etterlevelse av plikten (pålegget), er utløpt uten at etterlevelse har skjedd. Når betingelsen inntreffer, vil det uten videre foreligge et krav på betaling av mulkten. Forvaltningen skal ikke utøve noe skjønn eller treffe noen beslutning for at kravet er stiftet.

Hvorvidt betingelsene for at det skal foreligge krav på betaling er oppfylt, vil oftest ikke volde tvil. Noen ganger kan det imidlertid oppstå vanskelige spørsmål om den plikten vedtaket om tvangsmulkt er knyttet til, er etterlevd. Blant annet av denne grunn foreslår departementet at det knyttes en klagerett til den fasen der ileggelse av mulkten skjer, selv om det ikke her treffes noe enkeltvedtak, se femte ledd.

Etter annet ledd første punktum kan tvangsmulkten fastsettes som en løpende mulkt eller som et engangsbeløp som forfaller ved hver overtredelse. Bestemmelsen gir forvaltningen adgang til å velge mellom de to hovedformene. Det gjelder som utgangspunkt selv om dette ikke er sagt direkte i særloven. Bare hvis det utvetydig fremgår av særloven eller det for øvrig stemmer dårlig med formålet med tvangsmulktinstituttet (jf. formuleringen i første ledd), vil anvendelse av en bestemt form for fastsettelse av tvangsmulkten være avskåret. Grensedragningen må her overlates til praksis, og det er ikke gitt at løsninger kan angis generelt for den enkelte særloven.

Etter annet ledd annet punktum påløper tvangsmulkt ikke dersom to vilkår er oppfylt: For det første må etterlevelse bli umulig, og for det andre må årsaken til umuligheten ikke ligge hos den ansvarlige. Den foreslåtte regelen må, ut fra formålet med tvangsmulktinstituttet, antas å gjelde allerede i dag, selv om det kan være uklart hva som nærmere ligger i kravet om umulighet. En del lover har allerede i dag tilsvarende bestemmelser, men det vil neppe oppstå spørsmål om motstrid mellom særloven og den alminnelige reguleringen i forvaltningsloven på dette punktet. Etter omstendighetene vil kilder knyttet til særloven kaste lys over hva som ligger i kravet til umulighet på et område, for eksempel ut fra det eller de formålene særloven skal ivareta.

Ordet «blir» understreker at det er tale om forhold som kommer til etter at vedtaket om tvangsmulkt er truffet. Forhold som foreligger før vedtaket treffes, må tas i betraktning ved utforming av vedtaket. Ordet «påløper» er valgt for best mulig å dekke både vedtak om løpende mulkt og mulkt som forfaller ved hver overtredelse.

Om etterlevelse blir umulig, må vurderes ut fra den fristen for etterlevelse som er satt i vedtaket om tvangsmulkt. Kravet om umulighet er utformet for å understreke at det ikke skal være kurant å påberope seg vanskeligheter med å oppfylle. På den annen side må ikke terskelen for umulighet praktiseres så strengt at tvangsmulkten innebærer en sanksjon mot allerede begåtte lovbrudd.

Det er et vilkår for fritak at årsaken til umuligheten ikke ligger hos den ansvarlige. Vilkåret kan for eksempel være oppfylt dersom et pålagt opprydningstiltak ikke lar seg gjennomføre på grunn av ekstreme værforhold. Det nærmere innholdet i kravet overlates som i dag til utviklingen i praksis.

Etter tredje ledd kan forvaltningsorganet i særlige tilfeller redusere eller frafalle påløpt mulkt. Det ligger i formuleringen at ettergivelse bare skal skje unntaksvis.

Spørsmålet om slik ettergivelse av påløpt tvangsmulkt oppstår oftest hvis det er søkt om det. Avgjørelse av søknad om ettergivelse av påløpt tvangsmulkt – både innvilgelse og avslag – må regnes som enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b, jf. bokstav a. Det gjelder selv om stiftelse av det pengekravet som søknaden om ettergivelse knyttes til, ikke er noe eget enkeltvedtak (se merknadene til femte ledd). Det er for eksempel også lagt til grunn i spesialmotivene til plan- og bygningsloven § 32-5, jf. Ot.prp. nr. 45 (2007–2008) punkt 27.16 side 355. Det må skilles mellom en ny sak om ettergivelse av påløpt mulkt og omgjøring av det tidligere trufne enkeltvedtaket om trussel om tvangsmulkt etter forvaltningsloven § 35.

Ettergivelse etter tredje ledd vil normalt skje ut fra hensynet til den ansvarlige. Det kan for eksempel være aktuelt å bruke bestemmelsen der det ikke i vedtaket er satt noen grense for hvor lenge en løpende mulkt skal løpe og heller ikke er fastsatt et maksimumsbeløp. I slike tilfeller kan mulkten komme til å utgjøre svært høye beløp som ikke står i et rimelig forhold til overtredelsen. En samlet vurdering kan da tilsi ettergivelse. I et tilfelle som nevnt kan det blant annet være aktuelt å ta hensyn til årsaken til at det har gått lang tid uten at plikten er oppfylt, herunder i hvilken grad den ansvarlige kan klandres for dette. Andre momenter kan være om den ansvarlige har hatt noen fortjeneste ved ikke å oppfylle plikten, og den ansvarliges økonomiske situasjon. Det kan også legges vekt på alvorlig sykdom hos den ansvarlige. Hensynet til den ansvarlige må veies mot behovet for ikke å undergrave tvangsmulktinstituttets effekt.

En vurdering av om det kan foreligge umulighet skal som utgangspunkt ikke foretas som ledd i en sak om ettergivelse. Fravær av umulighet er et vilkår for at tvangsmulkt løper, og vurderingen av om det foreligger umulighet skal enten skje som ledd i sak om omgjøring av det opprinnelige vedtaket eller som ledd i en ny sak om hvorvidt tvangsmulkt ikke lenger løper, se under.

Hvorvidt vilkåret «særlige tilfeller» er oppfylt og hvorvidt påløpt tvangsmulkt bør ettergis, hører inn under forvaltningens frie skjønn. Skjønnet kan bare prøves av domstolene innenfor rammene av den ulovfestede myndighetsmisbrukslæren.

Formuleringen i tredje ledd om at «forvaltningsorganet» kan redusere eller frafalle mulkten, sier ikke noe om hvilket forvaltningsorgan som har myndigheten. Det følger av ellers gjeldende regler. Noen særlover gir et bestemt forvaltningsorgan enekompetanse til å frafalle eller redusere krav på påløpt tvangsmulkt, for eksempel slik at bare overinstansen kan frafalle. I andre tilfeller kan rett organ være utpekt i forskrift med hjemmel i særloven eller i interne organisatoriske bestemmelser.

Det beror på en tolking av særloven, sammenholdt med alminnelige tolkningsprinsipper, hvorvidt særlovens myndighet til å ettergi tvangsmulkten kan delegeres.

Statens innkrevingssentral er i enkelte lover gitt myndighet til å kreve inn tvangsmulkt, jf. punkt 31.1 om dette. Slik myndighet kan også være forankret i lov 11. januar 2013 nr. 3 om Statens innkrevingssentral (SI-loven) § 1. Etter SI-loven § 8 første ledd er innkrevingssentralen gitt adgang til å lempe pengekrav på innfordringsmessig grunnlag. En slik lempingsadgang vil kunne eksistere ved siden av den adgangen til å ettergi tvangsmulkt som følger av forvaltningsloven.

Etter fjerde ledd tilfaller tvangsmulkt statskassen. I flere tilfeller følger avvikende løsninger av særloven, se eksempelvis brann- og eksplosjonsvernloven § 39 annet ledd, plan- og bygningsloven § 32-5 annet ledd annet punktum og friluftsloven § 40 tredje ledd femte punktum, samt svalbardmiljøloven § 96 første ledd. Der dette spørsmålet er regulert i særloven, vil særloven gå foran. Se punkt 28 om begrunnelsen for forslaget.

Etter femte ledd første punktum kan forhold knyttet til ileggelsen av tvangsmulkt påklages særskilt. Bakgrunnen for bestemmelsen er at ileggelse av tvangsmulkt normalt ikke i seg selv utgjør noe eget enkeltvedtak som er gjenstand for klagerett, og at forvaltningens konstatering av om mulkt skal ilegges, er basert på forhold som har inntrådt etter at vedtaket om tvangsmulkt er truffet. Det vises til punkt 31.1.

«Ileggelse» innebærer at forvaltningen tilkjennegir overfor den private parten at mulkten skal betales. Slik ileggelse kan skje gjentatte ganger på grunnlag av ett og samme enkeltvedtak om tvangsmulkt, for eksempel ved at et påbud om opprydning ikke følges opp eller at et forbud mot å opptre på en bestemt måte brytes gjentatte ganger. Purring for manglende betaling av et beløp som det allerede er sendt påkrav for, er ikke noen ny ileggelse.

Det er «forhold knyttet til ileggelsen» som er gjenstand for den særskilte klageretten. Med dette siktes det til de forholdene forvaltningen må ta stilling til for å konstatere om betingelsene for å ilegge tvangsmulkten er oppfylt. Hvis det er knyttet tvangsmulkt til et pålegg om opprydning av avfall, vil klagen dreie seg om hvorvidt opprydning er gjennomført som fastsatt i vedtaket om tvangsmulkt. Klageretten gjelder for eksempel ikke spørsmålet om det var hensiktsmessig å treffe vedtak om tvangsmulkt i første omgang. Det er et spørsmål som kunne ha vært påklagd i forbindelse med at det ble truffet vedtak om tvangsmulkt. Den særskilte klageretten gjelder heller ikke spørsmålet om det var hjemmel for å treffe vedtak om tvangsmulkt i første omgang. Skulle den private parten mene at det er tilfellet, kan spørsmålet håndteres på annen måte, for eksempel ved at forvaltningen av eget tiltak vurderer om vedtaket er ugyldig.

Annet punktum bestemmer at reglene i forvaltningsloven kapittel VI (§§ 28 til 36) gjelder tilsvarende ved klage over ileggelse av tvangsmulkt. Det gjelder også § 33 første ledd, som viser til at forvaltningsloven kapittel IV og V gjelder tilsvarende så langt ikke annet følger av § 33.

34.2 Til straffeprosessloven

Til § 71 c

Paragrafen skaper et tydelig grunnlag for og formaliserer påtalemyndighetens overføring av sanksjonssaker til forvaltningen. Bestemmelsen tar utgangspunkt i utvalgets forslag til § 71 b i straffeprosessloven. På grunn av andre vedtatte endringer i straffeprosessloven er departementets forslag plassert i § 71 c. Bakgrunnen for departementets forslag fremgår av punkt 17.4.4.

Paragrafen gir påtalemyndigheten uttrykkelig hjemmel for å henlegge og overføre saken til forvaltningen for behandling av spørsmålet om administrativ sanksjon. Bestemmelsen klargjør at forholdet ikke er endelig avgjort ved påtalemyndighetens henleggelse og avskjærer eventuell tvil om hvorvidt påtalemyndighetens avgjørelse om ikke å forfølge et forhold strafferettslig, må betraktes som en endelig frifinnelse eller domfellelse etter dobbeltforfølgningsforbudet i EMK protokoll 7 artikkel 4.

§ 71 c gir påtalemyndigheten en selvstendig hjemmel for å unnlate å reagere med en strafferettslig reaksjon der vilkårene for straff er oppfylt. Paragrafen gjelder uavhengig av straffeprosessloven § 62 a og ulovfestede regler om etterforsknings- og påtaleplikt.

Påtalemyndighetens overføring er en del av påtalemyndighetens og forvaltningens samlede forfølgning. Det kan derfor være hensiktsmessig at det er dialog om spørsmålet om overføring, for eksempel dersom påtalemyndigheten er usikker på om det er hjemmel for å ilegge administrativ sanksjon og hvor streng administrativ sanksjon som er aktuell. Det ivaretas gjennom samordningsplikten etter straffeprosessloven § 229 tredje ledd.

Dersom påtalemyndigheten beslutter å overføre saken, kan ikke selve beslutningen om overføring påklages. Overføring til forvaltningen vil imidlertid skje etter en henleggelse som faller inn under beslutninger som kan påklages etter straffeprosessloven § 59 a første ledd nr. 1. Dersom straffeforfølgningen fortsetter samtidig med en forvaltningsmessig forfølgning, vil det ikke være tale om en «overføring» i paragrafens forstand.

Forslaget til § 71 c gir adgang til å overføre en sak ut fra en hensiktsmessighetsvurdering i to situasjoner. For det første der påtalemyndigheten har kommet til at vilkårene for straff eller offentlig påtale ikke er oppfylt, jf. § 71 c første alternativ. Det omfatter både rettslige og faktiske spørsmål knyttet til om vilkårene for straff og offentlig påtale er oppfylt. For det andre kan overføring skje der påtalemyndigheten for øvrig mener det er hensiktsmessig å overføre saken, jf. § 71 c annet alternativ.

En beslutning etter § 71 c annet alternativ kan begrunnes i ulike hensyn. Det omfatter blant annet tilfeller der påtalemyndigheten velger å la være å etterforske saken ut i fra kapasitets- og ressurshensyn. Ved vurderingen om saken skal overføres er det relevant å se hen til hvor godt spørsmålet om administrativ sanksjonering allerede er belyst. En annen kategori tilfeller er der påtalemyndigheten mener det vil være mer forholdsmessig å reagere med administrativ sanksjon fremfor med straff. Også mer rendyrkede hensiktsmessighetsbetraktninger kan spille inn: Ved noen sanksjoner kan for eksempel forvaltningen ut fra sin kjennskap til saksområdet, samfunnshensyn og næringen ha bedre forutsetninger enn påtalemyndigheten for å vurdere om det bør ilegges sanksjon og størrelsen på denne. Rettssikkerhetshensyn er et viktig hensyn ved spørsmålet om overføring, og det kan etter forholdene tale mot å overføre saken til forvaltningen.

Det ulovfestede kravet til forsvarlig saksbehandling gjelder også ved påtalemyndighetens avgjørelse av spørsmålet om overføring. Det krever imidlertid ikke at etterforskning må være foretatt forut for henleggelse og overføring.

Forutsetningen for overføring er at påtalemyndigheten antar at det kan foreligge overtredelse som gir grunnlag for administrativ sanksjon som definert i forvaltningsloven § 43. Uttrykket «kan medføre administrativ sanksjon» understreker at påtalemyndigheten ikke behøver å ta definitivt standpunkt til om det er begått en overtredelse som gir grunnlag for en administrativ sanksjon. Usikkerhet kan både knytte seg til sakens fakta og forståelsen av reglene om administrative sanksjoner.

Henvisningen til «administrativ sanksjon» omfatter alle reaksjoner som oppfyller definisjonen i forvaltningsloven § 43 annet ledd. Det inkluderer administrative sanksjoner på forvaltningsområder som ikke omfattes av forvaltningsloven.

Påtalemyndigheten har ikke plikt til å overføre saken selv om vilkårene for overføring er oppfylt. Det beror på en skjønnsmessig vurdering om saken bør oversendes. Påtalemyndigheten har imidlertid plikt til etter § 229 tredje ledd å samordne forfølgningen med forvaltningen. Saken overføres til det forvaltningsorganet som har myndighet til å ilegge administrativ sanksjon for forholdet. Det kan også tenkes at saken må overføres til flere forvaltningsorganer.

Et særlig spørsmål er om og i hvilken utstrekning påtalemyndigheten skal begrunne henleggelses- og overføringsbeslutninger. Påtalemyndigheten har ikke en lovbestemt alminnelig begrunnelsesplikt, slik tilfellet er for forvaltningen når det treffes enkeltvedtak. I forbindelse med vedtakelsen av straffeprosessloven § 59 a ble det vurdert om det skulle innføres en begrunnelsesplikt for påtalemyndighetens henleggelsesbeslutninger. Departementet gikk mot en slik plikt og foreslo at spørsmålet skulle overlates til praksis, jf. Ot.prp. nr. 53 (1995–96) Om lov om endringer i straffeprosessloven (klage over påtalevedtak m.v.) punkt 4.4.9. Flertallet i Stortingets justiskomité sluttet seg til departementet, og loven ble vedtatt uten nærmere regler om begrunnelsesplikt, jf. Innst. O. nr. 70 (1995–96) punkt 2. Det er heller ikke oppstilt begrunnelsesplikt for beslutningen om å påtale eller unnlate å påtale etter straffeprosessloven § 62 a, jf. Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) punkt 4.1.5.4 side 63 og punkt 30.4 side 487. Departementet foreslår heller ingen regler om at overføringsbeslutninger skal begrunnes. Spørsmålet overlates til praksis.

Til § 229 tredje ledd

Departementets forslag til § 229 tredje ledd har ikke noen parallell i utvalgets forslag. Det må ses i sammenheng med at departementet ikke foreslår noen egen lovbestemmelse som regulerer rekkevidden av forbudet mot dobbelt straffeforfølgning. Forslaget må videre sees i sammenheng med forslaget til § 47 i forvaltningsloven, som regulerer det korresponderende spørsmålet om forvaltningens samordningsplikt. Når det gjelder den nærmere forståelsen av bestemmelsen, vises det til merknadene til forvaltningsloven § 47 første ledd.

34.3 Til tvangsfullbyrdelsesloven

Til § 4-18 femte ledd

Paragrafens første og annet punktum er utformet etter mønster av tvangsfullbyrdelsesloven § 4-12 annet ledd, som gjelder utlegg med grunnlag i dom før dommen er rettskraftig. Se punkt 26.4 for begrunnelsen for paragrafen. Det er fastsatt i forslaget til endringer i tvangsfullbyrdelsesloven § 7-2 bokstav d at vedtak om administrativ sanksjon er tvangsgrunnlag for utlegg.

Paragrafen gjelder etter første punktum for vedtak om «administrativ sanksjon» som går ut på «betaling av penger». I praksis vil bestemmelsen først og fremst omfatte vedtak om overtredelsesgebyr, inkludert vedtak om tilleggsbetaling, men bestemmelsen er ikke begrenset til disse sanksjonstypene. Definisjonen i forslaget til forvaltningsloven § 43 i forvaltningsloven er avgjørende også etter forslaget her. Der reaksjonen faller inn under definisjonen i forslaget til § 43, er det uten betydning at det ved reguleringen av ileggelse av en reaksjon er gjort unntak fra reglene i forvaltningsloven. En annen sak er at særloven kan innebære at det er gjort helt eller delvis unntak fra tvangsfullbyrdelseslovens regler.

For å begjære utlegg, kreves det at det foreligger et vedtak fra førsteinstansen. Utlegg kan begjæres selv om klagefristen fortsatt løper (jf. forvaltningsloven § 29) eller vedtaket er påklaget (jf. forvaltningsloven § 28). Ved overtredelsesgebyr er oppfyllelsesfristen regulert i forslaget til § 44 femte ledd i forvaltningsloven. Dersom forvaltningen gir utsatt iverksettelse etter § 42, utsettes oppfyllelsesfristen i samsvar med beslutningen om utsatt iverksettelse.

Utlegg kan tas på to måter. For det første kan det stiftes utleggspant i et formuesgode som tilhører saksøkte. For det andre ved at det gis pålegg om trekk i lønn og lignende ytelser etter dekningsloven § 2-7 (utleggstrekk).

Etter annet punktum kan utleggstrekk ikke besluttes før vedtaket er endelig. Utleggstrekk kan ikke besluttes etter et alminnelig tvangsgrunnlag før grunnlaget er rettskraftig, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 7-21 tredje ledd annet punktum. Tvangsfullbyrdelsesloven § 4-12 annet ledd første punktum fastsetter: «Lyder en dom på betaling av penger, kan utlegg begjæres når oppfyllelsesfristen er oversittet, selv om dommen ikke er rettskraftig.» En dom er et alminnelig tvangsgrunnlag, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 4-1 annet ledd bokstav a. Det er fastsatt i tvangsfullbyrdelsesloven at utleggstrekk ikke kan besluttes etter et alminnelig tvangsgrunnlag før grunnlaget er rettskraftig, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 7-21 siste ledd siste punktum. Departementet mener at også et vedtak om administrativ sanksjon bør være endelig før utleggstrekk kan besluttes. Vedtak er «endelig» når klagefristen er utløpt eller vedtak er truffet av klageinstansen. Der det ikke foreligger klageadgang, er vedtaket endelig når førsteinstansen har truffet vedtak.

Paragrafens tredje punktum fastsetter at tvangsdekning etter reglene i lovens kapittel 8 til 12 ikke kan begjæres før vedtaket er endelig. Det kan bare kreves tvangsdekning på grunnlag av dommer som er rettskraftige, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 8-2 tredje ledd annet punktum, § 10-2 annet ledd annet punktum, 11-2 annet ledd annet punktum og 12-2 annet ledd annet punktum. Etter departementets syn bør det tilsvarende være slik at det offentlige for vedtak om administrativ sanksjon ikke kan begjære tvangsdekning før vedtaket er endelig og oppfyllelsesfristen oversittet. Her står administrative sanksjoner i en annen stilling enn tvangsmulktene, der behovet for å fremtvinge opphør av lovstridig atferd tilsier at det offentlige bør kunne begjære tvangsdekning før vedtaket er endelig der oppfyllelsesfristen er oversittet. Forslaget medfører ingen endring i reglene etter tvangsfullbyrdelsesloven § 4-18 første til fjerde ledd. Formålet med kravet om varsel er at den saksøkte skal ha en mulighet til å innrette seg forut for en begjæring om tvangsfullbyrdelse, for eksempel ved å oppfylle kravet frivillig, jf. Rt 2001 side 1386. Dette hensynet gjør seg også gjeldende i saker om administrativ sanksjon.

Flere lover fastsetter at vedtak som ilegger administrativ sanksjon etter definisjonen i forvaltningsloven § 43, er tvangsgrunnlag for utlegg. Det varierer hvorvidt særloven bestemmer at førsteinstansvedtaket eller endelig vedtak gir tvangsgrunnlag. Der hvor særlovgivningen fastsetter gunstigere regler med henblikk på hvilket tidspunkt den administrative sanksjonen utgjør tvangsgrunnlag, gjelder særlovens regulering. Det kan eksempelvis være regler om at bare «endelig vedtak» om overtredelsesgebyr er tvangsgrunnlag for utlegg, se eksempelvis akvakulturloven § 30 fjerde ledd annet punktum. Unntak kan gjelde der særlige hensyn gjør seg gjeldende.

Der særlovgivningen ikke bare regulerer tvangsgrunnlaget, men fastsetter en annen regulering enn tvangsfullbyrdelsesloven, vil særloven normalt gå foran forslaget til tvangsfullbyrdelsesloven § 4-18 femte ledd. Det vil eksempelvis gjelde regler om suspensjon av tvangskraften ved søksmål, se til illustrasjon konkurranseloven § 29 tredje ledd fjerde punktum.

Til § 7-2 bokstav d

Begrepet «administrativ sanksjon» omfatter alle reaksjoner som omfattes av definisjonen av administrativ sanksjon i departementets forslag til § 43 annet ledd i forvaltningsloven. En «beslutning» vil foreligge der det foreligger et vedtak om administrativ sanksjon fra førsteinstansen.

Forslaget innebærer ingen endring i bestemmelsens regulering om at «beslutning om tvangsmulkt» er tvangsgrunnlag for utlegg. Det presiseres ikke nærmere eksplisitt i merknadene til bestemmelsen hvilket tvangsmulktbegrep bestemmelsen bygger på, jf Ot.prp. nr. 65 (1990–91) punkt 4 side 143. Reaksjoner som omfattes av definisjonen etter forslaget til § 51 i forvaltningsloven, vil i hvert fall være omfattet.

Paragrafen gir også tvangsgrunnlag for «renter og utenrettslige inndrivingskostnader». Forslaget til § 7-2 bokstav d gir ikke hjemmel for renter, men gir et tvangsgrunnlag for renter der det finnes hjemmel for renter.

34.4 Til ikrafttredelses- og overgangsbestemmelsene

Loven gjelder fra den tid Kongen bestemmer, jf. nr. 1.

Dessuten gis det hjemmel for overgangsbestemmelser, jf. nr. 2. Overgangsregler kan blant annet være nødvendig for å fastsette i hvilken utstrekning de nye bestemmelsene skal gjelde for saker som er til behandling hos forvaltningen, i påtalemyndigheten og hos domstolene. Dessuten kan det være behov for å bestemme at eksisterende regulering, både i særlovgivningen selv og i forskrifter gitt med hjemmel i særlov, i en overgangsperiode kan bli stående selv om den ikke kan opprettholdes permanent uten lovendring. Det kan for eksempel bli spørsmål opprettholde eksisterende ordninger for utmåling av overtredelsesgebyr i en overgangsperioden, selv om ordningen ikke fastsetter en øvre ramme for gebyrets omfang. Nr. 2 gir imidlertid også hjemmel for andre typer overgangsbestemmelser.