11 Eierrådigheten over vassdrag

11.1 Et internasjonalt perspektiv

11.1.1 Det offentligrettslige utgangspunktet

Utenom Norden er det vanlige utgangspunkt at vassdragene tilhører det offentlige. I kapittel 6 er det gitt en oversikt over rettstilstanden i en del europeiske land. Romerretten har trolig hatt en dominerende innflytelse på dette området.

Etter romersk rett var utgangspunktet at alle vassdrag med årssikker vannføring tilhørte allmennheten, som fritt kunne ferdes på vassdraget, fiske, legge vannledninger m.v. Vassdrag uten årssikker vannføring var undergitt privat eiendomsrett.

I de fleste europeiske land ble konstruksjonen ganske tidlig at staten, som representant for allmennheten, var å anse som eier av alle vassdrag av betydning. Også i offentlige vassdrag har imidlertid strandeierne en faktisk fortrinnsrett.

Kriteriene for hvilke vassdrag som er offentlige varierer noe. Etter tysk rett er det også forskjeller fra delstat til delstat. Seilbare vassdrag tilhører Forbundsstaten, mens de øvrige kan tilhøre delstater, kommuner eller private. I Østerrike er de fleste vassdrag av betydning i offentlig eie. Når det gjelder Sveits, er 98 % av vassdragene offentlige. I Frankrike finnes det to kategorier vassdrag – offentlige og private. Seilbarheten har hatt betydning for om vassdraget er offentlig eller ikke.

11.1.2 Det privatrettslige utgangspunktet

De nordiske land bygger på privat eiendomsrett eller råderett til vassdragene. Dette gjelder også for Danmark, selv om dansk vassdrags­lovgivning ellers på mange punkter er forskjellig fra vår.

I Sverige og Finland har den private eiendomsrett fra gammelt av vært modifisert av reglene om kungsådran. Etter den utforming de hadde i den svenske vattenlagen av 1918 var eieren av større vassdrag pliktig til å avstå (uten rett til erstatning) inntil 1/3 av vannmengden eller fallhøyden til fordel for allmenne interesser, som ferdsel, fløting, fiske, tørrlegging og jordvanning. Disse reglene er i vattenlagen av 1984 erstattet av mer generelle regler som gir vassdrags­myndigheten adgang til å gripe inn i eksisterende tiltak uten erstatning, dersom tapet for tiltakshaveren ikke overstiger en sats som ligger mellom 5 % og 20 % av den samlede verdi som tillatelsen gir grunnlag for (9:14 og 15 VL). I tillegg er det innført regler som gir andre enn eieren rådighet over vassdraget med sikte på bestemte formål (2:4 og 5 VL).

11.2 Gjeldende norsk rett

11.2.1 Prinsippet om grunneierens rett til vassdraget

Vassdrags­lovens første kapittel bærer tittelen om eiendomsretten til vassdrag, og knesetter i § 1 prinsippet om at vassdrag tilhører eieren av den grunn de dekker. De påfølgende bestemmelser, V §§ 2-6, viser at strandeiendommene strekker seg ut i vassdraget, slik at vassdraget tilhører grunneierne langs det.

Historisk har retten til å utnytte vassdragene utviklet seg ut fra den bruken som har vært utøvet gjennom tidene. De gamle norske reglene om retten til å utnytte vassdrag tar gjerne utgangspunkt i en konkret bruk, retten til fiske. I Gulatingsloven slås det fast at retten til fiske ligger til strandeierne, og at grensen mellom eiere på hver side går midt i vassdraget. Loven inneholder også en bestemmelse som forutsetter at andre enn strandeieren fra gammelt av kan ha rett til vann og fiske. 1

Magnus Lagabøters Landslov viderefører stort sett disse reglene i en bestemmelse om lakseelver og fangstredskaper. 2

Den samme regel finnes i Christian den Femtes Norske Lov, som også har bestemmelser om andre forhold enn fiske i Bok V Cap. 11 Om Vand, Vejdesteder og Fiskeri.

Ved innføringen av vassdrags­loven av 1887 ble det lagt til grunn at disse reglene gir uttrykk for en tidlig utviklet privat eiendomsrett til vassdrag. 3 Det har imidlertid vært bestridt at de eldre reglene ga uttrykk for en slik total eiendomsrett. 4 I stedet er det hevdet at de eldre reglene var uttrykk for en funksjonell eierrådighet, som gjaldt de enkelte bruksmåter. Dagens mer absolutte eiendomsbegrep, basert på at en av brukerne (eventuelt et sameie) må være eier, mens de andre kun utøver en bruksrett, er utviklet senere under påvirkning fra romerrettslig teori.

Hvorvidt eiendomsbegrepet gir en treffende karakteristikk av retten til å råde over vassdrag, var gjenstand for betydelig debatt ved innføringen av 1887-loven. Ved siden av spørsmålet om en riktig vitenskapelig konstruksjon spilte også politiske hensyn inn. Blant dem som var kritiske til betegnelsen eiendomsrett fantes nok en del som mente vassdragene burde være i offentlig eie. 5

Etter en omfattende stortingsdebatt ble det i vassdrags­loven av 1887 i § 1 fastslått at grunneieren er eiendomsberettiget til det Vand som findes på Grunden. En konsekvens av dette var at grunneierens rett også omfattet retten til å utnytte fallet til industrielle formål.

Det kan av og til være uklart hvem som er grunneier. Ved eldre utskiftninger som har delt de ulike bruksformer, er det ofte ikke tatt stilling til vassdrags­rettighetene. Det kan i disse tilfellene virke kunstig at eksempelvis spørsmålet om det er skogeieren eller innehaveren av en beiterett som er eier av et vannfall, konstrueres som et spørsmål om hvem som har eiendomsrett til grunnen. 6 Selv om det noen ganger er naturlig å si at den som har den viktigste økonomiske rett, også har restretten, kan det andre ganger være mer nærliggende å anta at vassdraget ligger i sameie mellom de forskjellige brukerne.

Diskusjonen om eiendomsrett er en dekkende betegnelse på grunneierens rettigheter i vassdrag fortsatte etter vedtakelsen av vassdrags­loven av 1887. Flertallet i Vassdrags­lovkommisjonen av 1909 anså det mer dekkende å beskrive grunneierens rett som retten til at raade over og nyttiggjøre det vand, som findes på grunden. Departementet anså spørsmålet om uttrykksmåten for å være uten noen som helst betydning, og foretrakk en terminologi knyttet til folkelig uttrykksmåte, hvoretter man eier sin foss, sitt fiskevann osv. 7

I lovteksten kommer dette frem direkte gjennom overskriften til vassdrags­lovens kapittel 1 og i § 13 nr. 1 annet punktum, som forutsetter at de fleste innsjøer er undergitt eiendomsrett. Terminologien varierer imidlertid, idet V § 13 legger retten til isskjæring til grunneieren, og § 14 om retten til vannuttak taler om grunneier i et vassdrag.

Uansett formuleringen av V § 1 bygger nyere juridisk teori på at vann som flytende substans i naturen ikke er undergitt privat eiendomsrett. 8 Det er bare selve grunnen og rådigheten over vassdraget som hører til den faste eiendommen. I høyesterettsdommen i Rt. 1922 s. 489 fikk ikke grunneierne noen erstatning for den vannmasse som de gikk glipp av fordi vannet deres ble senket som ledd i en vassdrags­regulering, men det er omstridt i juridisk teori hvilke slutninger man kan trekke av dommen for spørsmålet om eiendomsrett til vassdrag. 9

Vann som er utskilt og tatt opp i en bøtte, tank osv., er derimot undergitt privat eiendomsrett. V § 13 om grunneierens enerett til å skjære is til opptaking kan også ses under den synsvinkelen at vann som lar seg identifisere, tilhører grunneieren. Bestemmelsen må nok også ses i sammenheng med at isskjæring tidligere var en næringsvirksomhet av betydning.

Utvalget konstaterer at det historisk har vært – og fremdeles kan være – delte meninger om hvor treffende det er å betegne grunneierens råderett over vassdraget som en eiendomsrett, men at dette er en vanlig uttrykksmåte både blant jurister og folk flest. Under enhver omstendighet må man være klar over at det rettslige innholdet av privat eiendomsrett kan være et annet enn for grunnarealer, og da gjennomgående slik at beføyelsene og vernet for eiendomsretten er noe svakere når det gjelder vassdrag. 10

Diskusjonen om grunneierens rett til vassdragene skal betegnes som en eiendomsrett, blir ofte omtalt som en terminologisk diskusjon. Selv om man ser det slik og holder fast ved at det terminologiske valg ikke må få reelle konsekvenser, kan det i praksis likevel lett komme til å bli trukket slutninger fra begrepet eiendomsrett. Det kan da gi mindre rom for å utvide allemannsretten og innføre nye rådighetsinskrenkninger over vassdragene. Fremfor alt kan det føre til et sterkere ekspropriasjonsrettslig vern og større erstatninger i henhold til Grl. § 105, og til at nye utnyttingsmåter uten videre tilfaller eieren, slik at eiendomsrettens reelle innhold blir utvidet med teknologisk utvikling og kunnskap. Det er nok slike mulige konsekvenser – og ønsket om å fremme dem eller gardere seg mot dem – som er en vesentlig forklaring på den intense diskusjon om grunneierens rett til vassdragene bør kalles en eiendomsrett.

Utvalget går ikke inn på spørsmålet om samenes rett til vassdrag i samiske områder. Om dette vises til NOU 1993:34 Rett til og forvaltning av land og vann i Finnmark. 11

11.2.2 Eierrådighetens omfang

Diskusjonen om eiendomsrett til vassdrag skyldes nok i noen grad vassdragenes spesielle karakter. Vannpartiklene er i stadig bevegelse og flytter seg fra den ene grunneiendommen til den andre. Særlig større vassdrag har, på samme måte som især luft og sjø, preg av å være kollektive goder i den forstand at flere aktører kan utnytte dem på én gang, og den enes utnytting kan påvirke andres bruk av vassdraget.

Tiltak og inngrep i vassdrag vil ofte ha det som i samfunnsøkonomisk teori betegnes som eksterne virkninger, det vil si at en aktørs handlinger påvirker nytten av andres virksomhet eller andre forhold uten at aktøren betaler kostnadene (eller mottar gevinsten) ved det. Typiske eksempler på negative eksterne virkninger er at forurensende utslipp forringer vannkvaliteten for andre bruksformål ned­strøms, at en neddemming medfører at botaniske verdier reduseres, eller at beite eller trekkveier for reinsdyr blir borte. 12

Både nabohensyn og mer allmenne hensyn har derfor ført til viktige begrensninger i grunneierens rådighet over vassdrag på sin eiendom. Det er betegnende at dette kommer til uttrykk allerede i Gulatingslovens første bestemmelse om vassdrag, som fastslår som en grunnsetning at alle vatn skal renna so som dei har runne frå gamal tid. 13

Eier- eller rettighetsposisjonen kan gi seg utslag i forskjellige retninger. Den gir således (a) adgang til selv å utøve rådighet; (b) adgang til å motsette seg andres rådighet; og (c) adgang til å håndheve regler som angår vassdraget, herunder kreve erstatning for inngrep i det. I alle disse retningene gjelder det begrensninger i grunneierens rettigheter til vassdraget.

Når det gjelder (a) adgangen til selv å utøve rådighet, fremgår det av V § 8 at grunneieren ikke må foreta fysiske endringer i vassdraget hvis det kan volde skade eller fare for andre private eller allmenne interesser. I praksis vil dette gi grunneieren en større rådighet over vassdrag som ligger helt ut på eiendommen, men også her kan allmenne interesser tenkes å begrense rådigheten. For dammer og kilder m.v. på egen eiendom er grunneierens rådighet større i henhold til V § 10. Her har grunneieren fri adgang til forbruk, stengning eller gjenfylling, så lenge ikke det går ut over noen andres vannforsyning fra dam eller brønn.

I dag ligger den mest omfattende begrensningen av grunneierens rådighet i regler om konsesjonsplikt, jfr. nå V § 104 nr. 2. Den kommisjonen som forberedte vassdrags­loven av 1887, anså det som sikkert, at en eier som sådan ikke etter vår forfatning kan bindes i utøvelsen av sin rådighet i det hele til positiv tillatelse eller konsesjon av noen statsmyndighet. 14 I dag er det tvertimot sikker rett at det er grunnlovmessig uproblematisk å innføre en altomfattende konsesjonsplikt for grunneierens (og andres) tiltak i vassdrag.

Grunneierens rådighet over vassdrag omfatter heller ikke reguleringsretten. Det er nærliggende å se det slik at grunneierens rett gjelder vassdraget med den naturlige vannføring, og etter Rt. 1922 s. 489 har grunneierne ikke krav på erstatning for tap av den vannmengde som en regulering berøver dem. De har imidlertid krav på å få erstattet annen skade som reguleringen volder, f.eks. tap av ferdselsvei og sjølgjerde. Det er et vanlig, men ikke udelt, syn at reguleringsretten i henhold til vassdrags­reguleringsloven av 1917 ligger hos staten, som ikke trenger konsesjon til reguleringer, og som kan betinge seg økonomiske fordeler i form av avgifter og hjemfallsrett. 15

Grunneieren må i vid utstrekning også tåle andres bruk av vassdraget (b). V § 12 gir enhver rett til å bade og ta vann uten bruk av faste anlegg eller ledninger, og ferdsel og fløting står enhver fritt så langt naturen selv gir mulighet for det. Disse allemannsrettene kan – akkurat som allemannsrettene til lands – ikke settes til side ved grunneierens forbud. I tillegg viser V §§ 8 og 104 nr. 1 og 2 at allemannsrettene nyter et visst vern mot grunneierens fysiske tiltak i vassdraget. Og selv om fysiske tiltak som utgangspunkt er forbeholdt grunneieren, kan både naboer og andre iverksette visse tiltak for å beskytte egne interesser, slik V §§ 9 og 118 viser.

Når det ikke er noe nærmere grunnlag for andre til å utøve rådighet over vassdraget, kan grunneieren motsette seg at andre utøver noen som helst rådighet som berører bunnen, f.eks. forankring av bøyer. Det er mer usikkert om det samme gjelder andres rådighet som bare berører vannmassene – f.eks. ved utlegging av flytebøyer eller strekking av wirer. Her er det en underrettsdom som bygger på at grunneieren bare kan motsette seg rådigheten hvis den har noen praktiske skadevirkninger for ham eller henne. 16

Selv om det sist nevnte vilkåret er oppfylt, kan det likevel være usikkert om grunneieren kan få stanset tiltak som tar sikte på å beskytte andre vesentlige interesser i vassdraget. Et eksempel er rotenonbehandling av vassdrag for å utrydde lakseparasitten gyrodactylus salaris. Dette kan like gjerne ses som et spørsmål om lovhjemmel er nødvendig i henhold til legalitetsprinsippet, som et spørsmål om utstrekningen av grunneierens rett til vassdraget. Det foreligger ingen domstolsavgjørelse om dette, men i forvaltningspraksis har man ansett den løse og generelle hjemmelen for fiskekulturtiltak i laksel. § 13 som tilstrekkelig lovhjemmel.

11.2.3 Foreløpig oppsummering

Prinsippet om grunneierens eiendomsrett eller rådighet over vassdraget innebærer en eksklusiv rett til å utnytte det vann som finnes på grunnen innenfor de rammer som rettsordenen setter, og med det forbehold at rettsordenen har gitt også andre en viss adgang til å utøve rådighet som ikke utgjør noe vesentlig hinder for grunneieren selv. Hverken stat eller kommune kan ta til med å utøve rådighet over vassdragene uten noe særskilt rettsgrunnlag for det. Derimot inneholder lovverket mange begrensninger i grunneierens egen utøving av rådighet.

Synet på hvordan staten kan gripe inn i grunneierens rådighet over vassdrag ved generell lovgivning – uten å betale erstatning – har endret seg mye siden begynnelsen av dette århundret. Det kan i dag fastslås at ny lovgivning generelt kan regulere hvordan rådigheten over arealer og vassdrag kan utøves, og forby rådighetsutøving som skader allmenne interesser. Innføring av nye rådighetsinnskrenkninger i vassdrag er derfor primært et politisk spørsmål, ikke et rettslig. Etter Høyesteretts praksis er den overveiende hovedregel at slike rådighetsinnskrenkninger ikke vil utløse noen erstatningsplikt for det offentlige overfor grunneierne.

Det må imidlertid antas at Grunnloven § 105 setter grenser for hvor langt lovgiverne kan gå i erstatningsfritt å overføre rådighet over vassdragene til staten eller andre private rettssubjekter. Særlig gjelder dette hvis overføringen samtidig utelukker grunneierens egen rådighet. At en viss overføring av rådighet til allmennheten kan finne sted, ble senest lagt til grunn av Stortingets flertall da barn under 16 år gjennom lakseloven av 1992 fikk adgang til å fiske i vassdrag som ikke er lakseførende. 17Utvalget ser ikke på dette som et enkeltstående unntak, og mener at vassdragenes karakter av også å være en felles ressurs gir en viss adgang til å utvide allmennhetens eller det offentliges rådighet over dem. Dette kommer vi mer tilbake til i kap. 17.

11.3 Bør det prinsipielle utgangspunkt endres?

Vassdragene har som nevnt preg av å være kollektive goder hvor utnytting kan medføre eksterne virkninger. Dette taler for en betydelig grad av offentlig styring med disponeringen av vassdrag.

En slik styring kan oppnås gjennom offentlig eiendomsrett til vassdragene. Offentlig eiendomsrett ville innebære at det uten videre var forbudt å utføre tiltak i vassdragene uten tillatelse fra det offentlige. 18 Under dagens privatrettslige system har de eiendommer som ligger til vassdraget, retten til det, mens man med offentlig eiendomsrett lettere kunne tilgodese bakenforliggende eiendommer eller nye private interessenter. Spørsmålene om privatrettslig rådighet og offentligrettslig godkjenning kunne med offentlig eiendomsrett falle sammen, noe som gir mulighet for enklere prosedyrer før et vassdrag kan utnyttes.

Med offentlig eiendomsrett ville vassdrags­rettens regler naturlig dreie seg om hvordan den felles ressursen skal utnyttes. Det ville ikke lenger være noe direkte behov for regler om forholdet mellom forskjellige private rettighetshavere, men de reelle interessemotsetningene mellom forskjellige naboer til vassdraget ville fortsatt være til stede. Det ville oppstå nye konflikter mellom det offentlige som eier av vassdraget og private som eiere av tilgrensende eiendommer, siden vassdraget kan øve en betydelig innflytelse på tilstanden på deres eiendommer. Slike konflikter ville da falle inn under naborettens regler.

Hvis offentlig eiendomsrett til vassdragene ble lagt til staten, ville det innebære en sterk sentralisering. Dersom eiendomsretten i stedet ble lagt til f.eks. kommunene, ville sentraliseringsgraden bli mindre. Men siden mange vassdrag med nedbørfelter – særlig av de større – krysser kommunegrensene, ville dette gi opphav til nye interessekonflikter.

Mange vassdrag, særlig de mindre, har i praksis bare interesse for eierne av de tilliggende eiendommer. Også i land som bygger på offentlig eiendomsrett, er det derfor gjennomgående slik at det bare er vassdrag av betydning som er i offentlig eie. Dette gjør det nødvendig å trekke en grense mellom vassdrag i privat og offentlig eie.

En full offentlig eiendomsrett ville gi det offentlige mulighet for å nytte vassdragene på inntektsbringende måte og kreve vederlag for andres utnytting. Behovet for offentlig styring og kontroll er imidlertid særlig knyttet til ønsket om å unngå en uheldig og fremme en optimal disponering av vassdragene. Dette kan oppnås gjennom offentligrettslige regler som konsesjonslovgivning, planleggingslovgivning m.v. Etter dagens rettsoppfatning er det ikke nødvendig å reise spørsmålet om offentlig eiendomsrett for å realisere slike formål. Skulle man ta skrittet fullt ut og innføre offentlig eiendomsrett til vassdragene, ville det utløse kompliserte erstatningsspørsmål og til dels omfattende erstatninger i henhold til Grunnloven § 105.

Utvalget ser på denne bakgrunn ikke grunn til å vurdere nærmere en prinsipiell omlegging fra privat til offentlig eiendomsrett til vassdragene. De hensyn som kan tale for offentlig eiendomsrett, kan tilgodeses gjennom offentligrettslige rådighetsinnskrenkninger av forskjellig art og eventuelt ved en viss utvidet rådighet for allmennheten eller det offentlige til bestemte formål.

11.4 Rådigheten over det frie midtstykke i større innsjøer

Etter rettspraksis finnes det i en del større innsjøer et fritt midtstykke som ikke er underlagt privat eiendomsrett. Det er også forutsatt i flere lovbestemmelser, som V § 5 og vregl. § 3 nr. 2 c og § 13, at slike frie midtstykker kan fore­komme.

I forhold til frie midtstykker oppstår det forskjellige rettsspørsmål: om det foreligger noe fritt midtstykke, hvilke grenser det i tilfelle er for midtstykket, og hvilke regler som gjelder for midtstykket. De to første spørsmål er løst for de fleste aktuelle innsjøer gjennom konkrete rettsavgjørelser, men forøvrig er rettstilstanden til dels uklar. 19

Spørsmålet om å gi lovregler om slike midtstykker ble drøftet under forberedelsen av både vassdrags­loven av 1887 og loven av 1940.

Vassdrags­lovkommisjonen av 1876 foreslo ikke regler om dette fordi en slik rettslig regulering kunne komme til å stride mot den etablerte rettstilstand, som måtte vurderes konkret i lys av de lokale forhold.

Vassdrags­lovkommisjonen av 1909 foreslo derimot en uttrykkelig regulering, men kommisjonen var delt i spørsmålet om hvordan det burde skje. Den ene fraksjonen foreslo lovfestet at innsjøer over 10 km² som hovedregel har fritt midtstykke. Grensen mellom privat grunn og midtstykket skulle gå ved 20 meters dyp, men minst 100 meter fra land. Den andre fraksjonen gikk inn for at alle innsjøer skulle ha et midtstykke regnet fra 10 meters dybde, men minst 100 og høyst 200 meter fra land. Ingen av forslagene ble fulgt opp av Justisdepartementet. Det ble bl.a. vist til at de foreslåtte lovreglene kunne utløse erstatningskrav fra grunneiere som mente å ha eiendomsrett utover det som lovforslaget ga dem. 20

Sivillovbokutvalet foreslår i NOU 1988:16 at spørsmålene om fritt midtstykke blir lovregulert i en ny lov om eiendomsgrenser. Det foreslås en lovfesting av de kriterier som etter Sivillovbokutvalets syn på gjeldende rett blir lagt til grunn for vurderingen av om det foreligger et fritt midtstykke og hvilke grenser som gjelder mellom midtstykke og de private grunneiere. Det foreslås også nærmere regler om utnyttingen av midtstykket, basert på den forståelse at midtstykket bør betraktes som statsallmenning, og med lovfestede rettigheter for strandeierne. 21

Vassdrags­lovutvalget finner det hensiktsmessig at regler om forekomst og grenser for fritt midtstykke i innsjøer tas inn i en lov om eiendomsgrenser. Vi peker på at det – særlig etter Sperillen-dommen i Rt. 1972 s. 77 – kan diskuteres om tradisjonell bruk er et så dominerende kriterium som Sivillovbokutvalet har lagt til grunn, men går ikke nærmere inn på hvordan denne lovreguleringen bør utformes.

Vi vil videre tilrå at hovedprinsippene om rådigheten over midtstykket blir tatt inn i vannressursloven i stedet for eiendomsgrenseloven. Det er her tale om spørsmål som ellers naturlig hører hjemme i vannressursloven.

Vassdrags­lovutvalget kan – til forskjell fra Sivillovbokutvalet – ikke se at man her generelt bør ta utgangspunkt i reglene for statsallmenninger, eller at det er formålstjenlig å fastslå at midtstykket er statsallmenning uten å ta stilling til hvilke regler som skal gjelde for statsallmenningen. Etter vårt syn bør reglene for midtstykke ses i sammenheng med de eiendomsforhold som gjelder omkring. Ligger midtstykket til statsallmenning, bør det inngå i allmenningen. Dersom midtstykket hører sammen med statens innkjøpte eller umatrikulerte grunn, bør reglene for dette gjelde. Ligger det omkranset av private eiendommer uten tilknytning til noen statsallmenning, er det heller ikke hensiktsmessig at fjellovens regler – bl.a. med etablering av fjellstyre – får anvendelse.

Vi tilrår at det slås fast at staten rår over det frie midtstykket. Dette vil være til hinder for privat okkupasjon på midtstykket. Statens rådighet er ikke til hinder for at private kan ha rett til å bruke midtstykket. Dette kan følge av særskilt lovgivning (f.eks. lakseloven) eller av annet rettsgrunnlag. Det siste kan, foruten avtale med staten, være hevd, alders tids bruk eller lokal sedvanerett. Vi ser imidlertid ikke noe praktisk behov av betydning for å gi strandeieren de rettigheter som ellers følger av §§ 16-19 i Sivillovbokutvalets utkast til eiendomsgrenselov.

11.5 Begrensede rettigheter i vassdrag

Retten til å utnytte vassdragene kan deles opp ved at andre enn eieren får en begrenset adgang til å utnytte vassdraget. Eieren kan også overlate hele bruksretten til andre – men i det følgende omtales kun de begrensede bruksrettigheter i vassdragene. Fallretter reiser i denne sammenheng særlige problemer, som drøftes nedenfor i 11.6.

Det kan tenkes en rekke forskjellige bruksrettigheter som har tilknytning til vassdrag:

• fiskerett

• jaktrett

• rett til vannuttak med fast ledning eller anlegg (drikkevannsforsyning, settefiskproduksjon m.v.)

• fallrett (kraftproduksjon, sag- og kverndrift)

• rett til å ha tiltak og innretninger i vassdraget (båtplass, brygge, naust, damfeste, brokar, tømmerlense m.v.)

• rett til grusuttak

• rett til oppdemming

• rett til å lede vann over annen eiendom (vannledning, grøfting)

Det er særlig slike positive servitutter, som gir rett til å råde over andres eiendom, som har interesse i vassdrags­sammenheng. Negative servitutter, det vil si privatrettslige innskrenkninger i eierens fysiske rådighet, har liten praktisk betydning.

Bruksrettigheter reguleres av servituttloven 29. november 1968. Det er i utgangspunktet fri adgang til å stifte begrensede rettigheter i vassdrag med visse unntak. 22 Lakseloven § 19 har en regel om at fiskeretten ikke kan fraskilles den eiendommen de tilhører for mer enn 10 år av gangen om det ikke skjer sammen med en total bruksrett til eiendommen eller ved jordskifte.

Det kan i praksis oppstå spørsmål om bruksrettens omfang. Disse må løses etter servituttlovens alminnelige regler, jfr. særlig §§ 2-4. En fortolkning av stiftelsesgrunnlaget vil selvsagt være av betydning i denne forbindelse.

Et problem som lett kan oppstå med hensyn til servitutter, er hvilke konsekvenser endrede forhold skal ha. Endringene kan skyldes forhold ved den tjenende eiendom eller forhold ved utnyttingen. De tilfellene som juridisk er vanskeligst, er hvor servitutthaveren får nye og/eller større behov, eller hvor den tjenende eiendoms behov øker i konkurranse med servitutthaverens rett.

Rett til vannuttak har vist seg å gi grunnlag for en rekke konflikter, bl.a. fordi vannbehovet øker. Fordelingsreglene i V §§ 14-15 kan illustrere denne problemstillingen, jfr. kap. 20.4. Vann til husbehov kan omfatte helt andre vannmengder i dag enn for femti år siden.

Et viktig praktisk spørsmål i vassdrags­sammenheng er om det opprinnelige formålet med bruksretten legger begrensninger på utnyttingen. Så lenge bruken og følgene for den tjenende eiendom er den samme, skulle en tro at formålet var irrelevant. At en dam som opprinnelig er anlagt for fløtingsformål, i stedet brukes i forbindelse med jordvanning eller fiskeoppdrett, skulle i så fall gå ut på ett i forhold til grunneieren.

Etter rettspraksis må dette spørsmålet løses konkret ut fra stiftelsesgrunnlaget. Det foreligger flere høyesterettsdommer som begrenser bruksretten til det opprinnelige formålet. 23 I praksis vil ofte manøvreringen og dermed følgene av bruken variere med formålet, noe som også kan være med på å forklare praksis.

Om endrede forhold eller behov gir adgang til å endre bruksretten reguleres av servituttloven §§ 5-8 om omskiping og avskiping. Bruksretter kan etter disse bestemmelsene på visse vilkår legges om eller avvikles.

Vassdrags­loven har også egne regler om slike endringer, jfr. bestemmelsene i V §§ 23 og 34 om flytting av henholdsvis vannrettigheter og grøfter. Utvalget anser det unødvendig å opprettholde særlige bestemmelser i vannressursloven ved siden av de alminnelige reglene om omskiping i servituttloven §§ 5 og 6. Hjemlene for flytting til tredjemanns grunn er ivaretatt ved den ordinære ekspropriasjonshjemmelen for vannforsyning og avløp i oreignl. § 2 nr. 47. Bruksretter kan i utgangspunktet avhendes, jfr. servituttloven § 9. Servitutter som ligger til fast eiendom, kan i motsetning til personlige servitutter ikke avhendes særskilt. Denne grensedragningen byr av og til på problemer i praksis. Hvis servitutten ikke har tilknytning til bruk eller næringsdrift på eiendommen, kan den likevel avhendes særskilt – typisk en fallrett.

11.6 Særlig om fallretter

11.6.1 Innledning

For å utnytte vannfall – først og fremst til energiproduksjon – må tiltakshaveren ha rett til fallet. Når en utbygger (energiprodusent) ikke rår over vassdraget som grunneier i området, kan han skaffe seg rett til fallet på forskjellige måter:

1. Ved kjøp av et stykke av vassdraget med grunn som omfatter fallet. Siden utbyggeren erverver grunnen under vannfallet, følger det av V § 1 at han også blir eier av fallet.

2. Ved overføring av et stykke av vassdraget uten at grunnen følger med. Det følger av reglene i V §§ 1 og 7 nr. 1 at det er adgang til en slik fraskilling. I praksis er dette ofte betraktet som en oppdeling av eiendommen i vertikalplanet og overføring av eiendomsrett til fallet.

3. Ved etablering av en total bruksrett til vannet på det berørte stykket. Erververen kan da utnytte vannet også på andre måter enn en ren utnytting av fallretten skulle tilsi.

4. Ved etablering av en ren bruksrett til å utnytte fallet. 24 Her er det tale om en servitutt, og den opprinnelige eier beholder retten til å utnytte denne del av vassdraget på andre måter – f.eks. til fiske og ferdsel som ikke kommer i konflikt med servitutthaverens rådighet.

Begrepet fallrett brukes nok i praksis om alle disse typetilfellene. Hva slags rett som er etablert har betydning både for den opprinnelige eiers og erververens (utbyggerens) rettsstilling. Løsningen må som utgangspunkt bero på en tolking av stiftelsesgrunnlaget (avtale eller ekspropriasjonsvedtak). Uansett løsning vil det i praksis være tale om en varig – ikke tidsbegrenset rett.

Alle de fire typetilfellene vil falle inn under konsesjonsplikten etter ikl. § 1, som i sin nåværende ordlyd omfatter det å erverve eiendomsrett eller bruksrett til vannfall. Utbyggeren kan i alle tilfelle avhende sin rett, og erververen må da ha konsesjon etter industrikonsesjonsloven på vanlig måte.

11.6.2 Kan den utskilte rett til fallet bli en egen eiendomsenhet?

Eiendomsforholdene i norske vassdrag gjør ofte at den som vil utnytte et vannfall, må skaffe den nødvendige rett som en sum av retter ervervet fra de forskjellige eiere i fallområdet. Når utbyggeren deretter skal utnytte vannfallet under ett, vil det være en fordel om fallet også rettslig kan betraktes som en enhet, og ikke bare som en sum av enkelte retter fra de berørte eiendommer. Disse fordelene viser seg særlig i tinglysingssammenheng når fallet eventuelt skal pantsettes eller overdras videre i form av eget grunnboksblad for hele fallet og én anmerkning av den aktuelle rettslige transaksjon.

Skal de rettene som utbyggeren erverver fra grunneierne slås sammen til én enkelt rettighet, må de kunne fradeles de opprinnelige eiendommene for deretter å bli sammenføyd. Vilkårene for dette fremgår nå av delingsloven 23. juni 1978 nr. 70, jfr. pbl. § 63.

Etter den tidligere skylddelingslov (lov 20. august 1909 nr. 2) var praksis at fallretter kunne utskilles som egne bruk, jfr. lovens §§ 1 og 6. Delingsloven etablerer et toleddet system med kartforretning og delingsforretning. En delingsforretning omfatter etter delingsl. § 3-1 alltid en kartforretning. Det er bare grunneiendom og festegrunn som kan kartlegges, jfr. delingsl. § 2-1. Andre bruksretter er ikke nevnt. I forarbeidene til delingsloven tok man uttrykkelig avstand fra å fortsette adgangen etter skylddelingsl. § 6 til å etablere varige bruksretter som egne eiendommer. 25 Spørsmålet om fallretter ble ikke drøftet særskilt.

Drøftelsen i delingslovens forarbeider forutsetter likevel at det kan være adgang til å skille bruksretter fra en eiendom og gi dem et eget blad i grunnboken eller andre tinglysingsregistre, f.eks. for å kunne pantsette dem uavhengig av den tjenende eiendom. Det ble nevnt som eksempler at dette kunne være aktuelt for kraftlinjer og vannverk.

I praksis er det nå foretatt deling med etablering av særskilte bruksnummer i vertikalplanet, f.eks. ved sprengning av haller i undergrunnen eller ved ny bebyggelse oppå eksisterende bygning eller anlegg. 26

11.6.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget viser til at lovgivningen forutsetter fallretter som et nødvendig rettslig instrument for å kunne utnytte vassdragene til energiproduksjon. Etter gjeldende rett, jfr. 11.6.1, kan det være tale om fallretter med forskjellig slags innhold, og vi ser ikke grunn til å begrense grunneiernes og utbyggernes valgfrihet mellom de fire hovedalternativene som er nevnt der.

Spørsmålet er derfor om den nyere lovgivning – særlig delingsloven – hemmer en effektiv disponering av fallrettene. Vi har særlig merket oss at loven er til hinder for å sammenføye fallretter fra en rekke forskjellige grunneiendommer til én rettighet. Vi mener at en adgang til å utskille fallretter fra de opprinnelige eiendommer og sammenføye dem til én enhet vil lette prosedyren ved overdragelse og pantsetting av fallretter, og foreslår derfor en endring i delingsloven som gjør dette mulig. På grunn av de overveielser som ble gjort under forberedelsen av delingsloven, foreslår vi ikke at denne regelen skal gjelde for bruksretter generelt.

11.7 Prioritetsregler mellom flere grunneiere i vassdraget

Prinsippet om at tilgrensende grunneiere rår over vassdraget medfører at det i praksis vil være flere grunneiere i de fleste vassdrag av betydning. Siden hvert vassdrag representerer en begrenset ressurs – særlig når det gjelder vannføring i tørre perioder – blir det behov for prioritetsregler grunneierne imellom. Dessuten vil den enes bruk lett influere på de muligheter andre har til å gjøre bruk av vassdraget, eller på deres eiendom utenfor vassdraget. Den hydrologiske sammenhengen mellom vassdrag og nedbørfelt gjør at tiltak i vassdraget kan påvirke eiendommer helt utenfor dette.

Dette reiser forskjellige typer spørsmål:

1. Spørsmål om de geografiske grenser for de respektive grunneieres rådighet over vassdrag oppstår både mellom eiere på hver side av vassdraget og naboeiendommer på samme side. Særskilte spørsmål oppstår i elvemunninger og ved endringer i elveleiet som følge av vassdragenes dynamiske karakter.

   Disse spørsmålene bør løses ut fra hvordan grensene trekkes mellom de forskjellige eiendommer. Som nevnt foran i kap. 8, er utvalget enig i Sivillovbokutvalets forslag om å overføre reglene om dette fra V §§ 2-6 til en ny lov om eiendomsgrenser. Vi går derfor ikke nærmere inn på disse spørsmålene.

2. Det oppstår videre spørsmål om hvor fritt én grunneier står til å treffe tiltak i vassdraget som påvirker situasjonen for andre grunneiere. Dette vil være mest aktuelt i forhold til grunneiere i vassdraget ned­strøms, men kan også forekomme i forhold til eiere i vassdraget oppstrøms og til grunneiere i nedbørfeltet utenfor vassdraget. Det fremgår av kap. 13 at utvalget i større grad enn i dag vil løse slike interessemotsetninger gjennom en ordinær konsesjonsbehandling. I kap. 11.8 vil vi drøfte behovet for naborettslige regler ut over dette.

3. En særskilt form for prioritetskonsflikt knytter seg til likeartede interesser, typisk vannuttak ved knapphet på vann. I prinsippet kan man nok tenke seg lignende fordelingsproblemer i samband med f.eks. bruk av vassdragets resipientkapasitet eller høsting av fiskebestanden. Utvalget har berørt de generelle prinsipper for prioritering i slike situasjoner, særlig med tanke på behovs- eller tidskriterier, foran i kap. 9, og kommer tilbake til prioriteringen ved vannuttak i kap. 20.4.

11.8 Naborettslige spørsmål

11.8.1 Reglene i vassdrags­loven

I vassdrags­forhold vil naboskapet ofte rent faktisk ha større betydning enn i naboforhold ellers, fordi en lettere kan tenke seg at vassdrags­tiltak påvirker de hydrologiske forholdene på andre, særlig de nedenforliggende, eiendommer. Vassdrags­loven har da også, i likhet med V 1887, egne bestemmelser om forholdet til slike naboeiendommer.

Den generelle bestemmelsen i V § 8 slår fast prinsippet om at fysiske tiltak i vassdrag ikke må volde skade eller fare for annens eiendom eller rettigheter uten særlig adkomst eller hjemmel i lov. Bestemmelsen må forstås slik at både fordeler og ulemper for den skadelidende skal tas med i vurderingen. Det er totalvirkningen av tiltaket som er avgjørende for lovligheten.Trass i den kategoriske formuleringen gjør ikke enhver netto skade eller fare at tiltaket blir ulovlig. I praksis er det innfortolket en begrensning om at skaden eller faren må være av en viss betydning.

V § 11 inneholder en mer absolutt regel om at gravearbeider m.v. som medfører skade på eksisterende vannforsyning fra brønn, oppkomme eller dam, ikke er tillatt. Bestemmelsen retter seg ikke bare mot inngrep i vassdrag, og representerer derfor et unntak fra de vanlige reglene i granneloven. Også andre bestemmelser i vassdrags­loven har naborettslig betydning, for eksempel V § 9 som hjemler adgang til å benytte naboens grunn i forbindelse med opprensingsarbeider. Bestemmelsene om dammer m.v. i V § 10 og om vannuttak i V §§ 14 og 15 har også en naborettslig side. I V § 101 finnes et alminnelig forbud mot tiltak på egen eller andres grunn som kan ventes å medføre skade ved utrasing i vassdrag.

11.8.2 Reglene i granneloven

Lov 16. juni 1961 nr. 15 om rettshøve mellom grannar (grannel.) er den generelle loven om naborettslige forhold. Parallellen til V § 8 er det alminnelige forbudet i § 2 mot å påføre andres eiendom skade eller ulempe, se nedenfor. Andre materielle regler av interesse er grannel. § 5 om at ingen må gå igang med graving og bygging m.v. uten å treffe nødvendige tiltak for å hindre utrasing på naboeiendom. Erstatningsbestemmelsen i grannel. § 9 innebærer objektivt erstatningsansvar for tiltak i strid med reglene, jfr. kap.18, mens grannel. § 10 annet ledd gir hjemmel for å la et tiltak bli stående mot vederlag.

Etter grannel. § 2 er det avgjørende for hvorvidt et tiltak er lovlig om det ligger innenfor den tålegrensen som er etablert i loven og rettspraksis. Tålegrensekriteriet ble nærmere presisert ved en lovendring i samband med de nye reglene om erstatning for forurensningsskader (jfr. lov 16. juni 1989 nr. 67).

Tiltaket må ikke være urimeleg eller uturvande til skade eller ulempe for andre eiendommer. Det skal ved vurderingen legges vekt på hva som er teknisk og økonomisk mulig å gjøre for å hindre eller begrense slike følger.

I forhold til urimelighetskriteriet skal det legges vekt på hva som er ventelig etter forholdene på stedet, om tiltaket er verre enn det som følger av vanlige bruks- eller driftsmåter på slike steder og om det rammer et begrenset antall private særlig hardt.

Etter granneloven skal det altså foretas en konkret avveining av fordeler og ulemper ved tiltaket i forhold til en tålegrense som bedømmes individuelt. Både tiltaket og naboeiendommen skal imidlertid undergis en objektiv vurdering. Hvis naboeiendommen tåler spesielt lite, medfører ikke det at tiltaket blir ulovlig. Selv om tålegrensen er objektiv, gjør imidlertid avveiningskriteriene at den ikke er lett å fastlegge.

11.8.3 En sammenligning av reglene

Både vassdrags­loven og granneloven har regler som setter grenser for hvor langt et tiltak kan gå i å påføre andre eiendommer skader og ulemper. Disse reglene gjelder i forhold til både tilgrensende eiendommer og andre eiendommer som rammes av skader og ulemper fra tiltaket.

Grensen er imidlertid forskjellig etter de to lovene, både når det gjelder hvor store skader og ulemper som må tåles, og mht. kriteriene for grensedragningen. Etter V § 8 er det nettoskadens størrelse som er hovedsynspunktet, og det er bare skader og ulemper av liten betydning som naboen behøver å finne seg i. Tålegrensen etter granneloven ligger høyere enn etter vassdrags­loven, og baserer seg først og fremst på en mer generell rimelighetsvurdering der skadens omfang bare inngår som et moment. Andre momenter er om det var teknisk-økonomisk mulig å forebygge skadevirkningene, og om de var ventelige eller sedvanlige.

Særreglene til vern mot utrasing avtegner et lignende bilde: Etter granneloven er det tale om en plikt til å treffe nødvendige tiltak mot utrasing, etter vassdrags­loven et forbud mot tiltak som kan volde skade.

Vassdrags­lovens regler gir derfor naboene en bedre beskyttelse mot skader og ulemper fra et vassdrags­tiltak enn granneloven ville gjøre. Etter gjeldende rett er det på det rene at det er vassdrags­lovens regler som er avgjørende, jfr. grannel. § 1.

Etter begge regelsett gjelder det et objektivt erstatningsansvar for skadevirkninger som overskrider tålegrensen. Men siden tålegrensen nok ligger lavere etter vassdrags­loven enn etter granneloven, får dette også betydning for erstatningsansvaret og erstatningssummens størrelse.

Begge regelsett gir adgang til å kreve retting av tiltak som overskrider tålegrensen (grannel. § 10 og V § 114 nr. 4). Etter vassdrags­lovens ordlyd er rettingsplikten absolutt, skjønt det i teorien er diskutert om man ikke må innfortolke en begrensning dersom retting står i misforhold til nytten og tiltakshaveren ikke er nevneverdig å bebreide. 27 I så fall blir det ingen stor forskjell mellom reglene ut over det som følger av forskjellige tålegrenser.

11.8.4 Utvalgets vurderinger

Som det vil fremgå av kap.13.4.3, mener utvalget at også skadevirkninger for naboene (private interesser) bør kunne utløse konsesjonsplikt etter vannressursloven. Når nabovirkningene kan bli tatt i betraktning under konsesjonsbehandlingen, mener utvalget at forenklingshensyn tilsier at naboene ikke kan få stanset tiltaket på noe annet rettslig grunnlag enn den konsesjonsmessige vurdering. Naboenes rett til erstatning for skade og ulemper kommer vi tilbake til i kap. 17 og 18.

Utvalget regner med at grensen for konsesjonsplikt etter vannressursloven vil være lavere enn i dag. I noen grad vil det imidlertid bero på vassdrags­myndighetens ressurser og praksis hvor langt ned grensen trekkes og hvor mange saker som må konsesjonsbehandles.

Det vil derfor være tilfelle hvor vassdrags­tiltak kan påføre naboene skade og ulempe uten at konsesjonsbehandling er nødvendig. Dersom man ikke har noen regler til vern for naboene i disse tilfelle, risikerer man enten å prisgi naboene, eller et betydelig press på vassdrags­myndighetene til å behandle slike saker for å sikre naboene den beskyttelse som konsesjonssystemet kan gi. Utvalget mener at ingen av disse konsekvensene er ønskelige.

Utvalget ser derfor behov for regler som kan regulere forholdet til naboene når det gjelder konsesjonsfrie vassdrags­tiltak. I valget mellom vassdrags­lovens og grannelovens tålegrense kan det konstateres at vassdrags­loven gir bedre beskyttelse mot inngrep i vassdraget enn granneloven gjør. Det skyldes først og fremst at ventelige sedvanlige skadevirkninger som utgangspunkt er tillatt etter granneloven. I et jordbruksdistrikt må en nabo derfor være forberedt på omfattende vannuttak til jordvanning. Har en etablert seg ved et vassdrag hvor det fra før er utført oppdemmings- eller senkingstiltak, kan det godt være ventelig at vannstanden blir påvirket ytterligere. Hensynet til å beskytte mot skadevirkninger på miljøet kan etter utvalgets mening ikke tillegges så stor vekt i denne sammenheng, fordi de fleste tilfelle av skadevirkninger for miljøet vil bli innfanget av konsesjonsplikten. Når man vurderer valget mellom grannelovens og vassdrags­lovens tålegrense, er det også grunn til å vurdere om påvirkning av vassdragets hydrologi eller bygging i vassdrag bør vurderes annerledes enn andre slags ulemper på naboeiendommer, f.eks. luftforurensning, vannforurensning, støy, tap av utsikt m.m. Ved alle slike ulemper er det grannelovens lempeligere tålegrense som kommer inn i bildet. Det kan riktignok reises spørsmål om denne er for lemfeldig. Dette ble imidlertid vurdert i samband med de nye reglene om erstatning for forurensningsskade (jfr. NOU 1982:19 s. 63-79, særlig s. 76-79, og Ot.prp. nr. 33 (1988-89) s. 36-43).

Av regelforenklingshensyn vil det være en fordel med samme regler – dvs. å bruke grannelovens system også i vassdrags­forhold. På den annen side kan det være at vassdrags­lovens system er enklere å praktisere enn grannelovens mer sammensatte vurderingstema.

Når konsesjonsplikten trekkes vidt, vil nok de aller fleste tilfelle der grannelovens tålegrense kan være overtrådt, bli innfanget av konsesjonsplikten. I så fall vil ikke tålegrensen få noen selvstendig betydning å snakke om, men bare gi vassdrags­myndigheten et grunnlag for å avvise småsaker uten at de berørte er helt avskåret fra å bestride tiltaket.

På den annen side vil vassdrags­lovens tålegrense gi naboene et sterkere vern i småsaker enn overfor vassdrags­tiltak med større innvirkning. En slik ordning er lite hensiktsmessig.

Vassdrags­lovutvalget vil derfor foreslå en mellomløsning, som innebærer at den naborettslige vurderingen knyttes til utk. § 5 om aktsomhetsplikt og utførelse av vassdrags­tiltak, slik at naboer eventuelt kan reise søksmål om hvorvidt, eventuelt på hvilke betingelser, et tiltak kan opprettholdes.